Правовое регулирование, создание функционирование коммерческих банков

                     2.3. Структура банковских гарантий. 

      В  банковской  практике  широко  распространены  и  играют  роль обычая

правила выдачи  банковских  гарантий.   На  их  основе  применяются  типовые

модели   и   стандартные   формы   различных   видов   банковских  гарантий.

Однако,   используя   ту   или   иную   стандартную   форму   в   конкретном

случае,  следует  всегда  учитывать  императивные   нормы  законодательства,

действующего в  месте выдачи гарантии и применимого  в качестве   материально-

правового   регулирования   соответствующих правоотношений.   Например,   по

законодательству  Нидерландов,   если  бенефициаром    гарантии    выступает

компания,      находящаяся      в   собственности      государства,       то

банковская     гарантия     должна   соответствовать    типовому    образцу,

составленному    уполномоченными  государственными    органами,    в     том

числе  Центральным  банком. Окончательный текст гарантии обязательно  должен

  представлять   собой  результат  согласования  намерений  банка-гаранта  и

бенефициара.  Текст  составляется ясным  и  четким   языком,   содержит    не

двусмысленные положения,   соответствующие  гарантийным  условиям  основного

контракта и применимому  праву.

      Характер  положений,    записанных    в    гарантии,    зависит     от

усмотрения  сторон,   однако  любая  банковская  гарантия  должна   включать

следующее:

      1. ссылку  на  основной  контракт,   в   соответствии  с   которым   она

выдается;

      2. срок  действия;

      3. гарантийную  сумму и валюту, в которой она  выплачивается;

      4. средство  и место осуществления платежа;

      5. применимое  право;

      6. порядок  разрешения споров;

      7. механизм  платежа по гарантии. 

      Механизм  выплаты   гарантийной  суммы   составляет  сердцевину   любой

гарантии. Именно он позволяет  объединить различные  виды  гарантий   в  две

большие группы:

      1. условные  гарантии;

      2. гарантии  по первому требованию. 

      Срок  действия  гарантии.  По общему  правилу гарантия вступает  в   силу

с момента ее выдачи,   однако  в  ней  может  быть   предусмотрен   и  более

поздний   срок.   Требование   об  уплате  гарантийной  суммы  должно   быть

заявлено гаранту  в период  действия  гарантии,  поэтому  весьма важно  точно

  определить  его   окончание.  В   соответствии   со   ст.4  Унифицированных

правил 1978  г.  срок  действия  тендерной  гарантии  составляет  6  месяцев

со дня даты ее выдачи;  для  гарантии  исполнения  он  равен  6  месяцам  от

предусмотренной в  контракте даты поставки  или  завершения   работ   либо   1

месяцу после истечения  эксплуатационного периода;  для  гарантии    возврата

  платежей   -    6    месяцев    от  предусмотренной   в   контракте   даты

поставки   или  завершения   работ.   Исполнение    гарантии,    безусловно,

прекращает   ее   действие.   В соответствии  с  Унифицированными  правилами

1992 г.  окончание  срока действия гарантии  обусловливается,   как  правило,

календарной   датой  таким   образом,   что   он   немного   превышает  срок

действия основного  контракта  (ст.22).  независимо  от  положений  о  сроке

действия гарантии она    прекращает    свое   существование   в   результате

представления  письменного    заявления    бенефициара    об    освобождении

гаранта    от  ответственности  (ст.23).  В  силу   объективно   сложившихся

обстоятельств может  встать вопрос о продлении срока  действия   гарантии.   В

случае непрямой  гарантии  необходимым  условием  такого продления  является

согласие  банка-гаранта  или  банка-эмитента.   Если   бенефициар    требует

продления    срока    действия    гарантии    в     качестве    альтернативы

предъявлению   платежного   требования,     гарант     должен     немедленно

информировать об этом принципала,   отложив  выплату  гарантийной  суммы  до

достижения  соглашения  между  бенефициаром   и   принципалом.    Если    же

соглашение о  продлении  срока  действия  гарантии  не  было  достигнуто,  а

бенефициар   настаивает   на   своем   требовании,   то    гарант     обязан

произвести  выплату  гарантийной  суммы.  В  этом  и  заключается  опасность

гарантий        по        первому        требованию.        Недобросовестный

контрагент-бенефициар    может   использовать    свое    право    требования

выплаты гарантийной  суммы  доя  давления  на  принципала.   Поскольку  банк-

гарант    обязан    платить    в    силу    акцессорного    характера    его

обязательства,   принципал  в  этом  случае  окажется   в    затруднительном

положении.    Такой    вариант   возможного   развития    событий    следует

учитывать при выборе деловых партнеров.

      Порядок  разрешения  споров,  связанных   с реализацией гарантии,  может

быть    включен    в    текст    гарантии     в     качестве      отдельного

самостоятельного     условия.    Унифицированные     правила     1992     г.

предусматривают,  что любой спор между гарантом и  бенефициаром   или  между

банком-эмитентом   и   банком-гарантом  (в  случае  контр  гарантии)   будет

рассматриваться в  суде той страны, где находится  центр  деловой  активности

гаранта или эмитента (ст.28).  Если же гарант или  эмитент  имеют  несколько

таких центров,  то спор подлежит   разбирательству   в  компетентном    суде

той  страны,  где  находится  филиал,  выдавший гарантию или контр  гарантию

(в  случае  непрямой  гарантии).  Данная коллизионная  норма так же,  как  и

норма о  применимом  праве,   носит  диспозитивный  характер.   Это  значит,

что стороны  могут  отступить  от  нее  по  взаимному  согласию.   Норма   о

юрисдикции   в   Унифицированных   правилах    1992    г.    отличается   от

содержащейся в  Правилах  1978  г.   В  соответствии   с   последними   любой

спор,  возникающий  в  связи   с

гарантией,   может   быть   передан   в   арбитраж   по   соглашению   между

гарантом   и   бенефициаром.   Если   же   такое    соглашение    не    было

достигнуто,  то  спор  будет  разрешаться исключительно  компетентным  судом

в стране местонахождения  гаранта (ст.11).

       Унифицированные  правила     МТП     содержат     большей      частью

материально-правовые    нормы,          непосредственно         регулирующие

правоотношения     сторон       по        гарантийному        обязательству.

Коллизионно-правовые  нормы   сформулированы    применительно    к    выбору

применимого права  и юрисдикционным вопросам.  Как  уже   упоминалось,  нормы

Унифицированных  правил сложились в международной  банковской и  коммерческой

практике  и  в   настоящее    время   носят   обычно-правовой  характер.  Но

характеристика  их  природы   была   бы   неполной   без  упоминания  об  их

диспозитивности,  которая выражается  в  следующем. Несмотря на   подчинение

  данной   конкретной  гарантии  Унифицированным   правилам   МТП   (а   это

обязательно должно быть  зафиксировано  в  самом  тексте гарантии),   стороны

 по взаимному  согласию могут отступить от  их содержания.  Возникает   вопрос:

 если стороны   выбрали   применимое  право   и  зафиксировали  его   в  тексте

гарантии,  то  каково    соотношение  норм  Унифицированных  правил  и  норм

избранного сторонами  права?  Это,  пожалуй,   наиболее  сложный  юридический

вопрос.   Представляется,   что   императивные      нормы      национального

законодательства     будут превалировать над диспозитивными нормами  обычно-

правового характера. Это  значит,  что  содержание   гарантии   не    должно

противоречить  императивным   нормам    национального   права,    избранного

сторонами.  А также  права страны, чью государственную  принадлежность  имеют

стороны в   гарантийном   обязательстве.   В   случае,   если   материальных

норм международного характера (Унифицированные  правила)  недостаточно   для

разрешения      каких-либо      вопросов,      применяются     диспозитивные

материальные нормы  соответствующего национального права.

      Гарантийное  обязательство,   участниками   которого   являются, помимо

иностранных,   и   российские   юридические   и   физические  лица,   должно

отвечать  императивным   нормам   российского   законодательства.  Поскольку

гарантия  представляет  собой  соглашение  между   бенефициаром  и   банком-

гарантом,  к  ней  применимы  нормы  о  форме  внешнеэкономических   сделок,

закрепленные в  Основах  гражданского  законодательства  1991  г.  (ст.165).

Банковская  гарантия  должна  быть  выдана  обязательно  в письменной  форме

 и  подписана   уполномоченными   должностными  лицами  банка-гаранта.  Если

речь  идет  о  непрямой  гарантии,  то  и  сама гарантия, и  контр  гарантия

банка-эмитента должны быть представлены в письменной форме. 
 

          ГЛАВА 3. РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ  КОММЕРЧЕСКИХ БАНКОВ. 
 
 

     3.1. Централизованное  управление деятельностью коммерческих  банков. 

      Одной   из  важнейших  задач  Центрального  банка  России  в   условиях

двухуровневой   банковской   системы    является    организация    процессов

управления  операциями  банков  на  макроэкономическом  уровне,  координация

деятельности банков и прочих кредитно-финансовых   институтов  в   масштабах

всего  народного  хозяйства,   поддержания   стабильности   функционирования

банковской и денежной системы страны. Центральным банком выбираются  цели  и

приоритеты   банковской   деятельности,    разрабатываются   соответствующие

стратегия и тактика  денежно-кредитной политики,  которые  конкретизируются  в

выборе определенных методов, инструментов и средств  достижения  поставленных

целей.

      Регулирующая  деятельность   Центрального  банка  России  основана  на

анализе динамики макроэкономических показателей,   в   том   числе  валового

национального  продукта и  национального  дохода,   индекса  цен,   дефицита

госбюджета,  совокупного  фонда заработной  платы  и  т.д.

      Достижение  поставленных   задач   по    регулированию    деятельности

коммерческих   банков   достигается    Центральным   банком   России   путем