Правовое регулирование, создание функционирование коммерческих банков

отношению к ответственности  должника.

      Международная  коммерческая  практика  идет  по  несколько иному пути в

отношении банковских гарантий.  Гарант не только несет  наряду  с  должником

солидарную    ответственность,   но   и   обязан   по   первому   требованию

кредитора   выплатить    гарантийную    сумму.    Широкое распространение  в

 международной   коммерческой   практике   банковских  гарантий  по  первому

требованию  обусловило    разработку   и   принятие  Международной  торговой

палатой  в 1992 г.  новых правил в отношении  гарантийных  операций   банков

(Унифицированные   правила   МТП    для   банковских  гарантий   по   первому

требованию,   публикация  МТП  N  458).  Ранее  одобренные   Унифицированные

правила  по  договорным  гарантиям 1978 г.  (публикация  МТП   N   325)   не

нашли  широкого применения в международном  коммерческом  обороте  именно  в

силу того,  что  в  сферу

их  действия    не    включились   гарантии,    предусматривающие    выплату

гарантийных сумм  по первому требованию кредитора.

      Рассмотрим  международную практику  выдачи   банковских   гарантий.  По

существу   банковская    гарантия    представляет   собой   соглашение,    в

соответствии  с   которым   банк-гарант   берет   на   себя    обязательство

выплатить  определенную   денежную   сумму   бенефициару    (кредитору    по

основному   контракту),   если   должник   по   основному   контракту     не

выполнит   своих   обязательств.   Таким   образом,    банковская   гарантия

представляет  собой  договор  между  двумя  лицами   —   банком-гарантом   и

кредитором,  однако  сам  договор  носит  односторонний  характер,  так  как

обязанность   уплатить   гарантийную   сумму   лежит    исключительно     на

стороне   гаранта.   Саму   гарантию  как  соглашение  следует  отличать  от

гарантийной   операции,   т.е.   от   операции   по    выдаче     банковской

гарантии.  В  такой  операции  участвуют  как минимум  три лица,  а в  случае

 непрямой  гарантии  -  четыре.    Представим    схему    выдачи  банковской

гарантии (схема 1). 

                      Схема выдачи банковской гарантии 
 
 

                        1. Прямая банковская гарантия 
 

Собственно гарантия 
 

                                 БАНК-ГАРАНТ 

                                                                Инструкция о

                                                             выдаче гарантии 
 

                                 БЕНЕФИЦИАР

                                           ПРИНЦИПАЛ 

                              Основной контракт 
 
 

                       2. Непрямая банковская гарантия 
 

                                 БАНК-ГАРАНТ

                                       БАНК-ЭМИТЕНТ 
 

                             Инструкция о выдаче

                           гарантии, направленная

                            банку-корреспонденту 

                                 Собственно

                                                Инструкция

                                  гарантия

                                        о выдаче гарантии 
 

                                 БЕНЕФИЦИАР

                                           ПРИНЦИПАЛ 
 

                             Основной контракт,

                                 включающий

                             условие о гарантии 
 
 

                     2.1. Механизм гарантийных операций. 

      Механизм  осуществления  гарантийной   операции   имеет   различия    в

зависимости  от   того,   какая   предоставляется   гарантия  -  прямая  или

непрямая. О  прямой  гарантии  можно   вести   речь   тогда,    когда  банк-

эмитент, получивший от  своего  клиента  (принципала)  инструкцию  о  выдаче

гарантии,   непосредственно  исполняет  ее  и  выдает   гарантию   в  пользу

бенефициара   (контрагента  своего   клиента   по  основному  контракту).  В

основной   контракт   (например,   договор    международной   купли-продажи)

принципал   (экспортер)   и   бенефициар   (импортер)  включают  условие   о

предоставлении  гарантии  исполнения  обязательств.  На   основании    этого

условия  принципал  дает  обслуживающему  его  банку  указание   о    выдаче

гарантии   в   пользу     бенефициара.    Содержание  гарантии   в     общих

чертах     предварительно     согласовывается     между    бенефициаром    и

принципалом.    В    соответствии     с     полученными  инструкциями  банк-

эмитент выдает в  пользу  первого  гарантию.   Хотя  по  внешнему  виду   она

напоминает  одностороннюю   сделку,   еще   раз

подчеркнем,  что   по   юридической  природе  гарантия  представляет   собой

соглашение,  т.е.    носит     двусторонний      характер.      Банк-эмитент

направляет  текст    гарантии    бенефициару,    и    если   по    истечении

указанного  срока  от  него   не   поступит   возражений,   считается,   что

соглашение  достигнуто.    Несмотря    на    то,    что    банк    принимает

обязательство выплатить  гарантийную  сумму  от  своего  собственного  имени,

он     делает     это    за    счет    клиента.    Пользуясь     специальной

терминологией,  можно   сказать,   что    банк    лишь    акцептует     риск

кредитора, в   то   время   как   юридически   его   обеспечение   лежит  на

принципале.

      Существенная  характеристика   гарантии   состоит    в    том,     что

обязательство  гаранта    уплатить    определенную   денежную    сумму    не

зависит  от  содержания  и  фактического  исполнения  основного   контракта.

Особенно четко  это проявляется, когда речь идет о  непрямой  гарантии.  Если

при  прямой  гарантии  банк-эмитент  одновременно  является   и  исполняющим

банком  (банком-гарантом),  то  в  гарантийную  операцию  по  предоставлению

непрямой  гарантии  включается  еще   один   субъект   -  банк-корреспондент

банка-эмитента,  который  и  выступает в качестве  исполняющего   банка.   В

этом  случае  гарантия  представляет  собой соглашение между бенефициаром  и

исполняющим банком,  который получил  инструкцию  о   выдаче   гарантии   от

своего  корреспондента  и   будет осуществлять операцию за его счет. 
 

           2.2. Типы гарантий, применяемых в  банковской практике. 

      1.  Гарантия  исполнения     контракта     -     банк-гарант     берет

обязательство  перед  бенефициаром  (импортером,   заказчиком)   в    случае

неисполнения  или    ненадлежащего   исполнения   контракта    со    стороны

принципала (экспортера,  подрядчика)  выплатить   гарантийную   сумму.  Цель

данной  гарантии  -  компенсация   ущерба,    понесенного   бенефициаром   в

результате неисполнения контракта принципалом.  Этот тип  гарантий  является

наиболее   распространенным   по  строительным  и  торговым контрактам.

      2. Тендерная  гарантия (гарантия по участию  в торгах -  тендере) - банк-

гарант   берет  обязательство  перед   бенефициаром   выплатить  гарантийную

сумму   в   случае,   если   принципал,   выиграв   тендер,   в   дальнейшем

откажется   от   заключения  контракта.   Цель    -   компенсация   расходов

бенефициара на  проведение нового тендера.  Данная гарантия применяется   по

 строительным  контрактам,  контрактам на  проведение  геологоразведочных  и

изыскательских работ.

      3.  Гарантия   по   возврату    платежей    -    банк-гарант     берет

обязательство  перед   бенефициаром  выплатить  гарантийную   сумму,    если

принципал  не  выполнит  своих  контрактных   обязательств   и    бенефициар

расторгнет  контракт.   В  этом  случае  банковская  гарантия   компенсирует

авансированную бенефициаром и не возвращенную принципалом сумму.

      4. Гарантия  надлежащего технического обслуживания - банк-гарант  берет

обязательство   перед    бенефициаром   выплатить  гарантийную  сумму,  если

принципал  не  осуществит  надлежащим  образом    техническое   обслуживание

смонтированного   им   оборудования    в    обусловленный  сторонами  период

времени.   Данный  тип  гарантий  широко  используется   в   контрактах   на

строительство  крупных  объектов,  введение которых в  эксплуатацию  возможно

 лишь   по   истечении   длительного    периода  строительных,  монтажных   и

пусконаладочных работ. Он  дает  возможность  застраховать  апробацию  таких

объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить  их  нормальную

эксплуатацию в  дальнейшем.

      5. "Резервный   аккредитив"  -  банк-гарант  берет обязательство  перед

бенефициаром выплатить  гарантийную сумму в случае  неисполнения  принципалом

своих    контрактных    обязательств    при     представлении   определенных

документов,    не     являющихся      товарораспорядительными.    "Резервные

аккредитивы"  подчинены  Унифицированным  правилам   и   обычаям   МТП   для

документарных аккредитивов в редакции 1983 г. Однако, если в соответствии  с

   документарным    аккредитивом    выплаты    производятся   в   результате

надлежащего исполнения обязательство,  то по  "резервному аккредитиву" банк-

гарант    осуществляет    платеж    при   неисполнении   принципалом   своих

обязательств,    несмотря    на     представление  определенных  документов:

арбитражного  решения  о  компенсации  ущерба,   понесенного   бенефициаром;

судебного      решения      о      банкротстве    принципала;     заключения

двусторонней    комиссии    о    неисполнении  контракта  и   т.д.   Отличие

"резервного  аккредитива"  от   гарантии исполнения контракта    заключается

  в   том,   что   выплаты   по   нему  осуществляются  только  при   наличии

перечисленных   документов,  в   то  время  как   доя   гарантии  исполнения

контракта достаточно лишь одного требования бенефициара.