Предпринимательское право

Критерий – обладание  иностранным инвестором не менее 10 % доли (вклада) в уставном  капитале организации для отнесения инвестиции к прямой не достаточно учитывает  международную практику квалификации инвестиций в качестве прямых Международные  документы Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) , Международного валютного фонда исходят из  того, что , что прямая инвестиция в уставной капитал обеспечивает инвестору эффективный контроль за управлением предприятием , что основная цель участия в капитале предприятия – это реальное участие в принятии решений, в управлении им. Ясно , что 10 процентов в уставном капитале далеко не всегда дает возможность реально влиять на принятие решений , осуществлять контроль за деятельностью предприятий.  И лишь при значительном количестве акционеров с небольшими пакетами акций инвестор может иметь возможность на принятие выгодных ему решений.

В отличие от прямой инвестиции портфельные инвестиции связаны главным образом с вложением в ценные бумаги , они приобретаются не для установления контроля за деятельностью предприятия , а с целью увеличить доходы в форме процентов , дивидендов, ростом курсовой стоимости ценных бумаг.

Вложения иностранного капитала в основные фонды создаваемого иностранным юридическим лицом на территории РФ филиала. Отметим, что речь идет о вложение в основные средства (например, станки, оборудование), а не потребление, не на заработную плату сотрудников. Обратим также внимание, что размер вложений для квалификации их в качестве прямых иностранных инвестиций значение не имеет. Однако инвестор может быть признан участником реализации приоритетного инвестиционного проекта, если стоимость основных средств не менее 1 млрд. рублей.

Прямой  иностранной инвестицией считается также предоставление российскому арендатору оборудование по договору финансовой аренды  (лизинга) таможенной стоимостью не менее 1 млн рублей при стоимости предоставленного в лизинг оборудование не менее 1 млрд. рублей инвестиционной проект может быть признан приоритетным.

Инвестиционной проект признается приоритетным, если включен в перечень, утвержденный Правительством РФ. Иностранные инвестиции осуществляется на территории РФ с использованием:

Организационно  правовой формы ( вложения капитала в  уставные , складочные капиталы хозяйственных обществ и товариществ)

Организационно  формы (вложения капитала в организации, не являющимися юридическим лицами)

Договорные формы, в рамках которых осуществляются инвестиции , в том числе, через создаваемые на территории РФ  дочерние компании, филиалы, например, соглашения о разделе продукции)

Правовой статус иностранного инвестора 

Определение круга лиц, которые  признаются иностранными инвесторами, имеет существенное практическое значение.

Во-первых, от признания лица иностранным инвестором зависит предоставление соответствующих прав и льгот, которые устанавливаются внутренним законодательством и международными договорами.

Во-вторых, статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к осуществлению хозяйственной деятельности.

В-третьих, если лицо признано инвестором в определенном государстве, на него могут распространяться гарантии и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной, а также дипломатическая защита со стороны государства — страны инвестора.

Круг инвесторов по законам  различных государств в основном совпадает, хотя и есть определенные различия, на которые следует обратить внимание.

К числу иностранных  инвесторов обычно относят следующие  категории субъектов:

1) иностранные юридические лица;

2) иностранные физические лица; а) иностранные граждане; б) лица без гражданства;

3) отечественные граждане, проживающие за рубежом;

4) иностранные государства;

5) международные организации.

Опираясь не только на законодательное  регулирование, но и на международную  практику, рассмотрим эти категории  более подробно. Согласно Закону об иностранных инвестиций от 09.07.1999:

Иностранный инвестор - иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами РФ, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории РФ; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым ФЗ;

Филиал  иностранного юридического лица, созданный на территории РФ, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (далее - головная организация) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ обязательствам.

Дочерние  и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим ФЗ, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории РФ.

Иностранный инвестор, коммерческая организация  с иностранными инвестициями, созданная на территории РФ, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим ФЗ.

Российская  коммерческая организация получает статус коммерческой организации с  иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим ФЗ.

Коммерческая организация  утрачивает статус коммерческой организации  с иностранными инвестициями со дня  выхода иностранного инвестора из состава  ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе  ее участников - в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого  дня указанная коммерческая организация  и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим ФЗ.

Хотя в законодательстве России нет ничего по этому вопросу, как мне представляется, юридические  лица и граждане государств-членов СНГ не будут считаться иностранными инвесторами, если иное не предусмотрено заключенными с этими странами соглашениями.

Что же касается юридических  лиц из других государств, ранее  входивших в состав СССР, то они  должны рассматриваться в России как иностранные инвесторы.

Существенное значение при  решении этого вопроса может  иметь валютное законодательство. Если государство—член СНГ не входит в  рублевую зону, то тогда предприятие  такого государства следует рассматривать  в России как иностранного инвестора, если между Россией и соответствующим  государством не заключено международное соглашение, предусматривающее иной подход

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования  полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем аналогичный правовой режим, предоставленный российским инвесторам. Закон об иностранных инвестициях  предусматривает возможность установления изъятий из этого правила двоякого рода:

- изъятия ограничительного характера дли иностранных инвесторов. Они могут быть установлены фФЗ и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, нрав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;

- изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов, допускаемые в интересах социально-экономического развития РФ. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ.

Права и обязанности иностранного гражданина определяются в другой стране как его отечественным законодательством, так и законодательством страны пребывания. В России по Конституции 1993 г. иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с ее гражданами, кроме случаев, которые установлены международным договором или ФЗ РФ (ч. 3 ст. 62).

В других странах СНГ иностранные  граждане пользуются, как правило, теми же правами, что и отечественные граждане, и должны нести те же обязанности. Следовательно, им в принципе предоставляется национальный режим, причем независимо от взаимности.

Иностранному  инвестору на территории РФ предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также международными договорами РФ.

Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов МСУ или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Субъекты  РФ и органы МСУ в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, а также внебюджетных средств.

Согласно  Ст 7 «Закон об иностранных инвестиций»

1. Иностранный инвестор  в силу договора вправе передать  свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством РФ.

2. Если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в РФ такой переход прав (уступка требования) признается правомерным.

Объекты иностранных  инвестиционных вложений

Объектами ИД могут быть вновь создаваемые и модернизируемые  основные и оборотные средства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая  продукция, имущественные права  и др. Представленный в ст. 3 Закона об ИД перечень объектов не является исчерпывающим. Законодательно закреплено запрещение инвестирования в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других установленных законодательством норм или наносит ущерб охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства. Таким образом, под объектом ИД следует понимать материальные и нематериальные ценности, создание и использование которых отвечает требованиям законодательства, не наносит ущерба охраняемым законом правам, приносит прибыль и (или) дает иной положительный эффект.

Особенности правового регулирования иностранных  инвестиций

Правовое регулирование  иностранных инвестиций на территории РФ  ФЗ от 09 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» ( далее – Закон об иностранных инвестициях) ,  другими федеральными  законами  и иными нормативными  правовыми актами  Российской  Федерации,  а также международными договорами РФ. ( например, Договор Сеульской конвенцией 985 г. об учреждение Многостороннего агентства по гарантиями инвестиций). Присоединение России к международным договорам , гарантирующим прав иностранных инвесторов , безусловно будет способствовать росту иностранных инвестиций в Россию 

Субъекты  Российской  Федерации  вправе  принимать  законы и иные НПА,   регулирующие   иностранные инвестиции,  по  вопросам,  относящимся  к  их ведению,  а  также к совместному ведению  РФ  и  субъектов  Российской  Федерации,  в  соответствии  с  Законом об иностранных инвестициях» .

Государственное регулирование  ИД различается в зависимости  от следующих направлений:

регулирование  в государственном секторе экономики. Здесь государство само выступает в качестве инвестора, используя средства в качестве инвестиций в пределах, определяемых  федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ. В результате осуществления инвестиционных   проектов государство становится собственником соответствующих объектов ИД. Для строительства объектов в обеспечение государственных нужд  подрядчик подбирается на конкурсной основе, с ним государственный заказчик заключает соответствующий контракт. Правовыми формами государственного регулирования и участия государства в инвестиционном процессе  здесь являются  – разработка  и утверждение Правительством РФ. целевых программ (акт планирования инвестиций), включение соответствующих  объемов финансирования этих программ в федеральный бюджет путем  принятия  ФЗ о федеральном бюджете, утверждение государственного заказчика ( акт ненормативного характера). организация конкурса в целях подбора подрядчика (объявление конкурса – односторонняя договор, сделка), заключение государственного контракта с ним (гражданско-правовой).