Контроль и запись переговоров, как следственное действие в уголовно-процессуальном праве РФ

     2. Дополнить УПК нормой следующего  содержания: «Осуществление органами дознания контроля и записи телефонных и иных переговоров допускается на основании постановления начальника органа дознания с согласия надзирающего прокурора и по судебной на то санкции с целью предотвращения, пресечения, раскрытия и расследования тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступного воздействия на отдельных лиц, совершаемого с целью изменения этими лицами своих показаний. Контроль и запись переговоров могут быть установлены на срок не более 6 месяцев, но не позднее окончания расследования по данному уголовному делу, а в случаях осуществления его в целях предотвращения преступного воздействия на отдельных лиц для изменения этими лицами своих показаний в суде подлежит прекращению в день постановления по данному делу приговора суда. Орган дознания, осуществляющий контроль и запись переговоров, обязан по письменному требованию следователя, расследующего данное дело, или прокурора, поддерживающего по нему государственное обвинение в суде, незамедлительно представлять им фонограмму записанных переговоров для ее осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости к уголовному делу в качестве вещественного доказательства».

     3. Соответственно этому ст. 176 УПК  («Основания производства осмотра") дополнить ч. 3 следующего содержания: "Следователь имеет право в любое время в течение всего срока контроля и записи телефонных и иных переговоров, осуществляемого органами дознания по данному делу, истребовать у них для осмотра, прослушивания и при необходимости приобщения к делу в качестве вещественного доказательства фонограммы записанных переговоров».⁴⁹

     На  наш взгляд, участие в производстве контроля и записи телефонных переговоров  оперативно - розыскных органов не является серьезной проблемой, т.к. следователь поручает выполнение только лишь технической стороны данного следственного действия. Это не является основанием для исключения контроля и записи телефонных переговоров из числа следственных действий, предусмотренных УПК РФ. В соответствии с п.4 ч. 2 ст.38 УПК РФ, следователь имеет право давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.⁵⁰

     В теории уголовного процесса отсутствуют  разъяснения относительно таких  источников доказательственной информации, как телефонные переговоры других лиц. Термин другие лица — весьма неопределенный, и существует опасность, что в следственной практике он будет трактоваться расширительно, что может привести к нарушению прав и законных интересов граждан. Чтобы избежать негативных явлений, следователь должен руководствоваться исключительно наличием законных оснований для производства рассматриваемого следственного действия.

     По  данной проблеме предлагаем все же ограничить круг субъектов, чьи телефонные переговоры могут быть подвергнуты контролю и записи, путем внесения соответствующих поправок в УПК РФ.

     УПК РФ не предусматривает таких следственных действий как выемка информации или  арест информации о телефонных переговорах. В то время как данное действие непосредственно связано с контролем телефонных переговоров и ограничивает право гражданина на тайну этих переговоров. Таким образом, чтобы получить сведения о входящих и исходящих вызовах абонента, данные об абоненте, пользующемся телефоном с определенным IMEY, месте расположения абонента сотовой связи в момент звонка следователь (дознаватель) должен обратиться к суду с ходатайством о разрешении контроля телефонных переговоров. По крайней мере, судебная практика идет по такому пути. Однако п. 14.1 ст. 5 УПК РФ одержит следующее определение: «Контроль телефонных и иных переговоров - прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм».

     В связи с этим предлагается изменить данное определение следующим текстом: « Контроль и запись телефонных переговоров - получение сведений об абоненте, о телефонных переговорах, прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм».

     Уголовно-процессуальный закон допускает контроль и запись телефонных переговоров только при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Вряд ли правильно поступил законодатель, исключив возможность использования контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам средней тяжести, которыми в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ признаются преступления, влекущие назначение максимального наказания не более пяти лет лишения свободы.

     Тем не менее, на практике контроль и запись телефонных переговоров может стать  достаточно серьезным инструментам при расследовании преступлений, связанных с хищениями сотовых телефонов, распространенных в последнее время. Операторы сотовой связи обладают широкими техническими возможностями при поиске оборудования по IMEY-коду (идентификационный бортовой номер аппарата). В частности, при кражах телефонов, достаточно подать этот номер в сервисные центры операторов. Полученная информация о похищенном телефонном аппарате заносится в «черную базу». В дальнейшем, когда телефон регистрируется в сети посредством SIM карты, считывается его идентификационный номер и система дает сигнал с указанием данных лица, на которого оформлен номер. Однако большинство преступлений, связанных с хищениями сотовых телефонов, происходят в форме кражи, которые квалифицируются по ч. 1, либо ч. 2 ст. 158 УК РФ. Данные составы относятся к категории преступлениям небольшой и средней тяжести соответственно. На сегодняшний день правоохранительные органы не готовы справляться с выполнением технической стороны этого следственного действия, т.к. она представляет большой объем работы. Кроме того, на практике взаимодействие с сотовыми операторами недостаточно наработано.

     Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. В результате фиксируются переговоры всех лиц, пользующихся определенным телефоном или находящихся в определенном помещении. В то же время процессуальный закон допускает контроль и запись в отношении переговоров определенного лица. Возникает проблема доказательственного значения зафиксированных переговоров других лиц, которые фактически были записаны без судебного решения. Например, прослушиваются переговоры адвоката, подозреваемого в даче взяток. В результате записаны переговоры его супруги по домашнему телефону, других адвокатов по рабочему телефону.⁵¹

     Из 552 рассмотренных в 2005 году ходатайств судами в Удмуртии о производстве контроля и записи телефонных переговоров, лишь 37 непосредственно связано  с прослушиванием и записью телефонных переговоров. Остальные ходатайства  фактически содержат о детализации телефонных переговоров. Эта проблема носит ни сколько теоретический характер, столько практический характер. Опрос работников прокуратуры показал, что на практике оперативно - розыскные органы не охотно идут на производство контроля и записи телефонных переговоров, мотивируя это тем, что частое проведение этого следственного действия приводит к информированию широкого круга лиц о том, что ведется деятельность по прослушиванию и записи телефонных переговоров. Это раскрывает козыри при проведении оперативно - розыскного мероприятия в виде прослушивания телефонных переговоров, которое, по мнению органов дознания, намного эффективнее следственного действия.

     Следующий проблемный вопрос – может ли быть признана законной ситуация, когда контроль и запись переговоров по одному уголовному делу и в отношении одного и того же лица производились более шести месяцев? Законодатель не запрещает производить это следственное действие неоднократно, даже в отношении одного и того же лица. Разрешение данного вопроса полностью отдано лишь на усмотрение судьи. Поэтому вполне возможно представить такую ситуацию, когда при расследовании одного уголовного дела контроль и запись переговоров будет в общей сложности производиться и больший чем шесть месяцев срок.⁵²

     Учитывая  все сказанное, а также другие существующие проблемы, предлагаем:

1. Издать Инструкцию всем органам, имеющим следственные аппараты и оперативно - розыскные подразделения, в котором содержатся следующие нормы:

     – при возбуждении следователем ходатайства о производстве контроля и записи телефонных переговоров, указать о том, что телефоном могут пользоваться другие лица, при этом указать как можно больше информации об этих лицах;

     – использовать результаты контроля и  записи телефонных переговоров других лиц, только лишь с условиями ст. 89 УПК РФ, т.е. как результаты оперативно - розыскной деятельности;

     – разработать и указать особый порядок производства контроля и  записи телефонных переговоров при повторном его производстве.

2. Расширить штат и техническое оснащение оперативно - технических подразделений, либо создать технический отдел поддержки следствию не при органах дознания, а отдельно от них, которые могли выполнять технические стороны следственных действий гласными методами;
3. Внести в УПК РФ дополнения, касающиеся выемки сведений о входящих и исходящих вызовах абонента, данных об абоненте, пользующемся телефоном с определенным IMEY, месте расположения абонента сотовой связи в момент звонка.

     А.П. Рыжаков опасается, что настоящее  наименование данного следственного действия может привести на практике к неоправданным нарушениям прав и законных интересов граждан. Контроль предполагает наличие средств контроля, а не только записи, прослушивания и т.п. Не может ли у какого-нибудь правоприменителя возникнуть мысль, что он наделен правом вмешиваться в ход прослушиваемого им разговора, влиять на его ход? Компьютерные средства в настоящее время позволяют создавать необходимый тембр и звучание голоса. Соответственно, умело используя технические средства, сотрудник, исполняющий постановление судьи об осуществлении контроля и записи переговоров, в состоянии "предотвращать" поступление к одному из участников телефонного разговора нежелательной для оперативного работника информации и даже заменять ее на ту, которую, по его мнению, следовало данному участнику услышать.

     Последствия такого "контроля" могут быть крайне негативные. С учетом же того, что  действия контролирующего уголовно - процессуальным законом не урегулированы, развитию прогнозируемых отрицательных последствий вполне может способствовать неудачное наименование анализируемого следственного действия.⁵³

     Опасения  эти не совсем состоятельны, т.к. развитие экспертной базы для фоноскопической  экспертизы ушла далеко вперед, нежели техническое обеспечение органов, производящих контроль и запись телефонных переговоров в технической части.

     Часть 5 ст. 165 УПК в перечне исключительных случаев, не терпящих отлагательства и  дающих право на проведение отдельных  следственных действий без судебного  решения, но с последующим уведомлением суда, называет лишь осмотр жилища, обыск и выемку в жилище, а также личный обыск. Несмотря на то, что контроль и запись переговоров в данном перечне отсутствуют, ст. 13 УПК РФ "Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений" предписывает обыск, наложение ареста

     на  почтовые и телеграфные отправления  и их выемку в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров производить только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 настоящего Кодекса. Таким образом, остается открытым вопрос о законности осуществления контроля и записи без разрешения суда, но с последующим его уведомлением.⁵⁴ Необходимо путем принятия поправок в УПК РФ удалить противоречия.

     Исследуя ст. 450 УПК РФ, мы обратили внимание на тот факт, что ч.5 названной статьи предписывает проведение следственных действий, требующих судебного разрешения, в отношении лиц, указанных в ч.1 ст. 447 УПК РФ не иначе как с разрешения суда, указанного в ч.1 ст. 448. Однако в данной норме не указано, в какой суд должен обращаться следователь за санкцией на контроль и запись телефонных переговоров следующих лиц:

     – Председателя Счетной палаты Российской Федерации, его заместителя и  аудиторов Счетной палаты Российской Федерации;

     – Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации;

     – Президента Российской Федерации, прекратившего  исполнение своих полномочий;

     – кандидата в Президенты Российской Федерации

     – депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица органа местного самоуправления;

     – члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего  голоса;

     – члена Центральной избирательной  комиссии Российской Федерации с  правом решающего голоса, председателя избирательной комиссии субъекта Российской Федерации.

     Чтобы восполнить данный пробел в уголовно - процессуальном законе достаточно будет разъяснения относительно порядка производства контроля и записи телефонных переговоров в отношении указанных лиц, вынесенного Конституционным Судом РФ.