Мошенничество и его отграничение от смежных составов

Каждый  участник предварительно сговорившейся  группы лиц является соисполнителем совершаемого преступления. Как определено в ч. 2 ст. 33 УК РФ, «исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями)...». По доктринальному определению, по существу, совпадающему с законодательным, но более полному, соисполнитель — это лицо, которое «полностью или частично совершает деяние (действие или бездействие), образующее объективную сторону преступления, или непосредственно участвует в процессе его совершения»³⁸. Исходя из этого, любой участник предварительно сговорившейся мошеннической группы либо полностью выполняет объективную сторону состава преступления мошенничества — получает от потерпевшего имущество и обращает его в свою пользу или в пользу других лиц, или приобретает право на чужое имущество и осуществляет обман потерпевшего или злоупотребляет его доверием, либо выполняет ее частично, например, только получает имущество или только осуществляет обман, и т. д., либо только непосредственно участвует в совершении преступления, т. е. не выполняет действий, описанных в диспозиции ст. 159 УК РФ, но, к примеру, в процессе совершения мошенничества своими конкретными действиями или бездействием, так или иначе, укрепляет веру потерпевшего в истинность фактически ложного намерения.

Сговор  участников группы, т. е. их соглашение о совместном совершении мошенничества, бывает предварительным. Это означает, что он должен состояться заранее — «до начала совершения преступления, в частности, до момента покушения на него» .

Определение второго квалифицирующего признака мошенничества— неоднократности — основано на положениях, содержащихся в ст. 16 и ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ. На основании ч. 1 ст. 16 «неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи настоящего Кодекса. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями настоящего Кодекса, может признаваться неоднократным в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса». Согласно приведенному положению неоднократность преступлений дифференцируется на два вида: 1) общую и 2) специальную. Общая неоднократность налицо тогда, когда два преступления или более совершены одним лицом, предусмотрены одной статьей или частью статьи УК РФ. Такая неоднократность является общей потому, что она распространяется на все случаи совершения двух или более преступлений одного вида. Специальная же неоднократность имеет место в случаях, когда в статье Особенной части УК РФ специально оговаривается признание неоднократностью совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части. Подобная неоднократность является специальной вследствие того, что для отнесения к ней фактов совершения двух или более преступлений разных видов требуется специальное указание уголовного закона. Неоднократность как квалифицирующий признак мошенничества — специальный признак. Это вытекает из содержания ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ, где указано, что «неоднократным в статьях 158—166 настоящего Кодекса признается совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса». Итак, мошенничество является совершенным неоднократно, если ему предшествовали следующие составы преступлений: кража (ст. 158); присвоение или растрата (ст. 160); грабеж (ст. 161); разбой (ст. 162); вымогательство (ст. 163); хищение предметов, имеющих особую ценность (ст. 164); причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165); неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166); бандитизм (ст. 209); хищение либо вымогательство радиоактивных материалов (ст. 221); хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226) или хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229). Для признания мошенничества совершенным неоднократно не имеет значения, было ли лицо осуждено за ранее совершенное преступление или нет. Если лицо не было судимо, то требуется, чтобы к моменту совершения мошенничества лицо за ранее совершенное преступление не было освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ), с примирением с потерпевшим (ст. 76), с изменением обстановки (ст. 77) или с истечением сроков давности (ст. 78). Когда же лицо было осуждено за предшествовавшее преступление, то необходимо, чтобы судимость за ранее совершенное преступление не была погашена или снята в порядке, установленном ст. 86 названного УК. Эти положения основаны на норме, содержащейся в ч. 2 ст. 16 УК РФ, в которой закреплено, что «преступление не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности, либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята». Необходимо отметить, что неоднократным следует признавать мошенничество, если за предшествовавшее преступление, указанное в ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ, лицо было осуждено по соответствующей статье из перечисленных в ч. 3 примечания к ст. 144 УК. РСФСР 1960 г., где было предусмотрено, что «повторным в статьях 144, 145, 147, 1471 и 148 признается преступление, совершенное лицом, ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных указанными статьями либо статьями 77, 146, 148', 2181, 2231 и 2241 настоящего Кодекса».

Данное  положение основано на историческом толковании п. 10 постановления № 5 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности», в котором разъяснено, что «при оценке, имеющейся у виновного судимости в качестве признака, образующего повторность совершения преступления, судам следует иметь в виду, что наряду с перечисленными в примечании к ст. 144 УК РСФСР статьями УК повторность может создавать и судимость за аналогичные преступления, которые предусматривались соответствующими статьями УК в ранее действовавшей редакции»11, т. е. до 1 июля 1994 г., когда из УК РСФСР 1960 г. была исключена гл. 2. Важно обратить внимание на то, что термин «неоднократность преступлений», принятый в УК РФ 1996 г., аналогичен термину «повторность преступлений», который использовался в УК РСФСР 1960 г.

Вследствие  распада СССР возникла проблема возможности  применения норм УК РСФСР, предусматривавших  в качестве квалифицирующего признака повторность, когда за предшествовавшее преступление, соответствующее по составу указанным в ч. 3 примечания к ст. 144 этого УК, виновный был осужден в других республиках бывшего СССР по статьям УК этих республик. Эта проблема нашла свое разрешение в п. 11 названного постановления № 5 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 апреля 1995 г., где указано, «что судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство в соответствии со ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран—участниц СНГ от 22 января 1993 г.»12. Из цитированного разъяснения вытекает, что судимости в других странах СНГ за преступления, соответствующие указанным не только в ч. 3 примечания к ст. 144 УК РСФСР 1960 г., но и в ч. 3 примечания к ст. 158 УК РФ 1996 г., до прекращения существования СССР, должны приниматься во внимание при применении норм УК РФ 1996 г., предусматривающих в качестве квалифицирующего признака неоднократность.

В случаях, когда лицо, совершившее мошенничество, ранее два раза или более было судимо за хищение или вымогательство, то имеет место особо квалифицирующий признак мошенничества, предусмотренный п. «в» ч. 3 ст. 159 УК РФ 1996 г.

Третий  квалифицирующий признак — совершение мошенничества лицом с использованием своего служебного положения — впервые предусмотрен УК РФ. Этот признак характеризуется следующими моментами:

а) субъект данного вида мошенничества — специальный. Им, как было обосновано ранее, является лицо, указанное в примечании к ст. 285 и в ч. 1 примечания  к ст. 201 УК РФ 1996 г.13;

б)мошенничество  этого вида совершается лицом с использованием своего служебного положения,   т. е. с использованием своих полномочий вопреки интересам службы. От злоупотребления должностными полномочиями и от злоупотребления полномочиями, ответственность за которые предусмотрена соответственно ст. 201 и 285 УК РФ, такое мошенничество отличается тем, что при его совершении, с одной стороны,    использование служебного положения связано с хищением чужого имущества и, с другой,— не требуется причинения существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства;

в) предметом рассматриваемого вида   мошенничества   является чужое имущество, не вверенное виновному по документу, что исключает статус последнего как материально ответственного лица. Если имущество, представляющее предмет хищения, вверено виновному как материально ответственному лицу, то завладение им квалифицируется как присвоение или растрата, но не как мошенничество. Так, суд признал мошенничеством действия Колосковой, которая, являясь бухгалтером-кассиром жилищно-строительного кооператива «Восток», по поручению общего собрания членов кооператива с марта 2002 г. по февраль 2006 г. собирала с них деньги в уплату коммунальных услуг, чтобы в дальнейшем сдавать собранные деньги на расчетный счет этого кооператива, приняв на себя обязательство по сдаче денег. Часть денег она внесла на расчетный счет, а часть в сумме 13098273 рублей присвоила для использования в личных целях и. Четвертым квалифицирующим признаком мошенничества является причинение значительного ущерба гражданину. Этот признак— оценочный, поскольку в законе он точно не определен и его наличие или отсутствие устанавливается правоприменителем на основе анализа обстоятельств конкретного преступления, касающегося стоимости имущества, являющегося предметом хищения, и имущественного положения потерпевшего.

На оценку именно этих обстоятельств акцентирует  внимание правоприменителя Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 7 названного постановления № 5 от 25 апреля 1995 г., где разъясняется, что при решении вопроса «о наличии в действиях 'Виновного признака причинения значительного ущерба собственнику или иному владельцу имущества следует исходить как из его стоимости, так и из других существенных обстоятельств. Ими, в частности, могут быть материальное положение физического лица, финансовое положение юридического лица, значимость утраченного имущества для собственника или иного владельца» Важно подчеркнуть, что в отличие от УК РСФСР 1960 г., в котором рассматриваемый признак в качестве квалифицирующего предусматривал только кражу чужого имущества, и значительным признавался ущерб, причиненный потерпевшему, т. е. физическому или юридическому лицу, то по УК РФ 1996 г. данный признак установлен применительно к имуществу гражданина, т. е. лишь физического лица.

Как правильно  отмечается в юридической литературе, квалифицирующий признак — причинение значительного ущерба гражданину — «необходимо устанавливать на основании объективного и субъективного критериев. Объективный критерий складывается из трех моментов: 1) стоимости похищенного имущества, 2) материального положения потерпевшего и 3) соотношения того и другого. Субъективный — заключается в осознании виновным названных моментов и, исходя из этого, ущерба потерпевшему как значительного». Поскольку хищение чужого имущества стоимостью, не превышающей одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством РФ на момент совершения преступления, признается мелким, и, если это имущество принадлежит отдельному гражданину, т. е. находится в частной собственности, то его хищение в форме мошенничества влечет не административную, а уголовную ответственность по ч. 1 ст. 159 УК РФ, а хищение имущества стоимостью, превышающей пятьсот указанных размеров,— крупным, квалифицируемым по ч. 3 этой статьи, постольку значительный ущерб гражданину как квалифицирующий признак мошенничества, предусмотренного ч. 2 названной статьи, налицо тогда, когда стоимость имущества, принадлежащего гражданину и являвшегося предметом хищения, в частности в форме мошенничества, находится в интервале свыше одного, но не свыше пятисот указанных размеров оплаты труда. Имущественное положение гражданина определяется, во-первых, имеющимся у него наличным имуществом (как движимым, так и недвижимым) и, во-вторых, его ежемесячным доходом в виде заработной платы, пенсии, пособия или какого-либо иного заработка. Соотношение стоимости похищенного имущества и имущественного положения гражданина при мошенничестве целесообразно определять посредством сопоставления, с одной стороны, стоимости имущества, оказавшегося предметом хищения, и, с другой,— совокупного имущества гражданина, состоящего из наличного имущества и ежемесячного дохода. Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств совершенного преступления, следует производить такое сопоставление дифференцированно: при хищении наличного имущества сравнивать его стоимость со всем наличным имуществом гражданина, а при хищении денежных средств — их сумму с ежемесячным доходом последнего. Важно учитывать также оценку ущерба как значительного или нет самим потерпевшим. Субъективный критерий (осознание виновным названных моментов и в целом ущерба как значительного) необходимо определять не только из показаний самого мошенника, но также из характера и продолжительности его взаимоотношений с потерпевшим, в частности, осведомленности об имущественном положении последнего, его образе жизни, значимости для него похищенного имущества и т. д.

Рассматриваемый признак ранее был предусмотрен ч. 3 ст. 147 УК РСФСР в качестве особо квалифицирующего мошенничество в редакции «мошенничество, причинившее значительный ущерб потерпевшему». Федеральным законом РФ от 1 июля 1994 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» он был исключен из указанной нормы. Пунктом «г» ч. 2 ст. 159 УК РФ данный признак вновь предусмотрен, но уже в качестве только квалифицирующего, в редакции «мошенничество, совершенное... с причинением значительного ущерба гражданину». Названный Федеральный закон от 1 июля 1994 г. оказался промежуточным законом. В период действия УК РСФСР 1960 г. с изменениями и дополнениями, внесенными этим Законом (с 1 июля 1994 г. по 31 декабря 1996 г.), значительный ущерб потерпевшему, причиненный мошенничеством, не являлся ни квалифицирующим, ни особо квалифицирующим признаком этого преступления. Поэтому в случаях совершения виновными мошенничества, причинившего значительный ущерб потерпевшему до 1 июля 1994 г. (и, разумеется, в период с 1 июля 1994 г. по 31 декабря 1996 г.), и осуждения их с учетом этого особо квалифицирующего признака при последующем пересмотре уголовных дел данный признак исключался из обвинения, и мошенничество переквалифицировалось как совершенное без этого признака. Так, данный признак был исключен из обвинения по уголовному делу Жамалетдинова, который мошенническим путем завладел деньгами потерпевших при оформлении сделок купли-продажи автомашин у граждан, передавая владельцам автомашин в счет заранее обусловленной доплаты за автомашину сверх комиссионной стоимости «денежные куклы» (вместо денег закамуфлированные бумажные свертки), причинив тем самым ущерб гражданам Подгайному в сумме 7486 рублей, Урубиной — 6460 рублей и Петрухину — 9 700 рублей, т. е. в значительном размере, так как на момент совершения преступления минимальный размер зарплаты составлял 70 рублей 18, и по уголовному делу Афанасьева, который, работая председателем строительного кооператива «Эрел», имитировал в апреле 1991 г. продажу гражданину Галяутдинову принадлежащего Госснабу Якутской ССР автобуса «КАВЗ-3270» (хотя этот автобус был чужим и для Афанасьева, и для кооператива «Эрел») за 33000 рублей, из которых от потерпевшего получил 23000 рублей. Согласно ч. 3 ст. 159 УК РФ особо квалифицированным признается мошенничество, совершенное: 1) организованной группой (п. «а»); 2) в крупном размере (п. «б») или 3) лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство (п. «в»). Для квалификации мошенничества по ч. 3 ст. 159 УК РФ необходимо наличие хотя бы одного из трех перечисленных обстоятельств, каждое из которых является особо квалифицирующим признаком. Первый признак — совершение мошенничества организованной группой — характеризует тот вид рассматриваемого преступления, который относится к организованной преступности. Определение данного признака содержится в ч. 3 ст. 35 УК РФ, в соответствии с которой «преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений». Это определение идентично содержавшемуся ранее в ч. 2 ст. 171 УК РСФСР I960 г. Поэтому конкретизация понятия организованной группы в п. 4 упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 от 25 апреля 1995 г. распространимо и на цитированное определение. В названном пункте разъясняется, что «под организованной группой следует понимать устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений. Такая группа характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками. В уголовно-правовой литературе отмечается, что одним из обязательных элементов устойчивости является также наличие организатора группы. Суммируя приведенные положения, возможно, определить организованную группу как устойчивую группу из двух или более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких преступлений, характеризующуюся высоким уровнем организованности, планирования и тщательной подготовкой преступления, наличием организатора, распределением ролей между соучастниками и т. п. Кроме перечисленных, организованную группу могут характеризовать и другие признаки, в частности, «подготовка средств и орудий преступления, подбор соучастников, обеспечение заранее мер по сокрытию преступления, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы». Необходимо отличать организованную группу от предварительно сговорившейся группы лиц, поскольку при совершении преступления последней соисполнителями, действия которых квалифицируются по статье Особенной части УК РФ без ссылки на ст. 33 этого УК, признаются только лица, непосредственно участвовавшие в процессе совершения преступления, в частности мошенничества, а при совершении преступления организованной группой соисполнителями являются все члены организованной группы: как те, кто непосредственно участвовал в совершении преступления, так и те, кто не принимал такого участия, а выполнял другие функции, например, организатора или пособника. В юридической литературе справедливо относят к соисполнителям тех членов организованной группы, роль которых состоит «в создании условий для совершения хищения, например, в подыскании будущих жертв или ином обеспечении преступной деятельности группы... даже если эти действия не выходят за рамки пособничества»23. Данное положение вытекает из содержания ч. 5 ст. 35 УК РФ 1996 г., в которой указано, что «лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали».