Первое  из действий, характеризующих мошенничество  с объективной стороны,— это хищение чужого имущества, определенное в ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ. На основании этого объективная сторона любого хищения, в том числе мошенничества, выражается в указанных ранее признаках, обстоятельно охарактеризованных в уголовно-правовой литературе.

Центральным из признаков, характеризующих деяние при хищении, является согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ «изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц». Под изъятием понимается «противоправное извлечение, вывод, удаление и любое другое обособление имущества из владения собственника с одновременным переводом его в фактическое незаконное физическое обладание преступника»²⁸. При хищении изъятие всегда сопровождается обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, когда оно не сопряжено с изъятием, определяется как перевод виновным чужого имущества, добровольно переданного ему собственником (или иным владельцем) в свое окончательное обладание. Действие, образующее приобретение права на чужое имущество, всегда выражается во внешне добровольной, но обусловленной обманом или злоупотреблением доверием, передаче виновному указанного права собственником или лицом, в законном обладании которого оно находится. Эта передача может быть осуществлена как путем документального ее оформления, так и иным способом, когда само право и соответственно его передача не требуют такого оформления.

Каждое  из действий, характеризующих мошенничество, может быть совершено с использованием альтернативно одного из двух способов, которыми являются обман или злоупотребление доверием.

Обман — весьма сложная категория, относительно которой в юридической литературе высказаны различные суждения. Характеристика обмана как признака состава преступления мошенничества связана с определением, во-первых, его понятия, во-вторых, содержания и, в-третьих, форм.

Мошеннический обман осуществляется при наличии  не менее двух людей, занимающих противоположные  позиции: один человек— обманщик (мошенник), другой — обманываемый или обманутый (потерпевший). Первый совершает действие — обман, т. е. исторгает ложь, искажает истину, стремясь, чтобы второй воспринял ложь за правду, в расчете ввести его в заблуждение, а последний воспринимает ложь как истину, правду, т. е. вводится в заблуждение, обусловливающее передачу имущества или права на имущество.

Обман — это  объективно-субъективная категория, в  которой истина, представляющая собой  объективно-субъективную категорию, подменяется ее сознательным искажением, ложью, являющейся субъективной категорией. Ложь определяется как «намеренное искажение истины, неправда, обман»²⁹.

В российском уголовном  законодательстве определение обмана содержалось лишь в примечании к ст. 187 УК РСФСР 1922 г. Эта норма гласила: «обманом считается как сообщение ложных сведений, так и заведомое сокрытие обстоятельств, сообщение о которых было обязательно».

Под мошенническим  обманом понимается искажение истины или умолчание об истине, приведшие  к введению другого лица в заблуждение относительно истины. Искажение истины или умолчание об истине, которые не привели к введению другого лица в заблуждение относительно истины, представляет собой покушение на обман, т. е. обман не оконченный, не доведенный до конца.

Рассмотрим  более подробно особенности обмана, влияющие на квалификацию мошенничества, в том числе разграничение его стадий, а также отграничение его от гражданско-правовых сделок. Основной является тенденция увеличения разнообразия способов обмана по их содержанию. Эта тенденция распадается на ряд частных. К ним относятся такие, как: 1) повышение уровня изощренности содержания обмана; 2) появление новых по содержанию конкретных видов обмана; 3) использование комбинированных по содержанию конкретных обманов; 4) ориентация обманов по их содержанию на потерпевших, обладающих высоким интеллектуальным уровнем и социально адаптированных к новым экономическим условиям; 5) направленность содержания обманов на хищение чужого имущества в крупных размерах либо приобретение права на имущество в таких же размерах; 6) многоэлементность и многоэпизодность содержания мошеннического обмана; 7) использование документального подтверждения содержания мошеннического обмана.

Увеличение  способов обмана обусловлено объективными и субъективными причинами. Объективными являются такие причины, как возникновение и развитие новых социально-экономических условий и их легализация, сопровождающаяся относительно детальным законодательным регулированием, осведомленность о котором требует квалифицированных юридических познаний, а субъективными — стремление мошенников обогатиться, используя изъяны в адаптации потерпевших к новым условиям, причем быстро и порой, весьма основательно, и реализацией максимального запаса фантазии, позволяющей ввести в заблуждение опытного и искушенного в отношениях с людьми человека. Эти причины в различной степени обусловливают и другие перечисленные тенденции, в которых проявляется и конкретизируется их стержневая роль. О повышении уровня изощренности совершения обмана свидетельствуют, в частности, хищения в форме мошенничества с использованием фальшивых авизо, с учреждением лжефирм-контрагентов и др., например, мошенничество организованной группой, в которую входили Л., К. и М. По замыслу и инициативе М., являвшегося организатором преступления, Л. и К. по чужим паспортам, на которые были наклеены их фотокарточки, учредили в 2002 г. две коммерческие лжефирмы: ТОО «Боллар» и ТОО «Кокат». Эти фирмы были зарегистрированы регистрационной палатой, а банк открыл расчетные счета и подписал договоры о кассовом обслуживании. С целью получения в коммерческом банке «Аист» кредита, чтобы его похитить, они заключили между собой фиктивный договор, по которому ТОО «Боллар» якобы покупает, а ТОО «Кокат» продает электротехническую аппаратуру. Этот договор явился основанием для заключения ТОО «Боллар» с коммерческим банком «Аист» кредитного договора на сумму 25 млн. рублей. В соответствии с последним договором деньги были перечислены вначале на расчетный счет ТОО «Кокат» как бы в оплату закупаемой аппаратуры, а затем по распоряжению К.— главы ТОО «Кокат» — на лицевой счет частного лица Т. в «Тверьуниверсалбанке». Основанием этого перечисления явился договор о продаже товаров народного потребления, заключенный ТОО «Кокат» с Т., который обналичил деньги и передал их Л., К. и М., после чего Л., К. и М. с похищенными деньгами скрылись. При совершении мошенничества используются неизвестные ранее разновидности обмана. К ним относятся, в частности, как упомянутые более изощренные виды обмана, так и иные его виды, в том числе обусловленные новыми социально-экономическими условиями. Так, в связи с легализацией в нашей стране безработицы и учреждением центров занятости, осуществляющих регистрацию безработных с правом последних на получение пособий по безработице, практикуется обман, содержанием которого является сокрытие лицами, зарегистрированными в качестве безработных и получающими пособия по безработице, фактов их работы в негосударственных предприятиях или регистрации в качестве частных предпринимателей.

Такая тенденция, как появление комбинированных обманов, заключается в объединении нескольких разнородных обстоятельств, касающихся особенностей личности, событий и намерений. В приведенной ранее фабуле уголовного дела Л., К. и М. имел место обман относительно следующих обстоятельств: 1) личности К. и Л., которые выдавали себя за других лиц;

2) событий  в виде создания лжефирм, которые  фактически не функционировали  и потому были фиктивными, и  3) намерений, которые ложно демонстрировались  как направленные на осуществление торговых операций.

Приведенные тенденции, отражая особенности  мошеннического обмана, ставят перед правоприменительными органами задачи точного определения обмана, его начала и завершения, поскольку от этого зависит правильная квалификация мошенничества.

Обман может осуществляться посредством действия, когда имеет место искажение истины (активный обман), или состоять в бездействии — при умолчании об истине (пассивный обман).

Обман, представляющий собой действие, может  выражаться в словесной форме  или в форме конклюдентных действий. Словесная форма бывает устной или письменной, в частности документальной, причем документы могут быть как истинными, так и поддельными. Конклюдентные действия подразумевают использование фальсифицированных предметов, подмену одних предметов другими, ношение форменной одежды, шулерство, симуляцию болезни, различные жесты, условные знаки и т. д.³⁰ Под конклюдентными понимаются «действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении»³¹.

В ряде случаев обман выражается в виде сочетания комбинаций различных форм, например, устной словесной и конклюдентных действий.

От форм обмана необходимо отличать средства обмана. В юридической литературе иногда отождествлялись формы и средства обмана. В частности, под средствами мошеннического обмана понимались слово или его заменители, причем под заменителями — различные действия, например использование подложных документов, форменного обмундирования. Однако _под средствами совершения преступления в теории уголовного права принято понимать не действия, а материальные предметы, используемые для совершения преступления. В этой связи использование подложных документов, форменного обмундирования представляет собой формы обмана, тогда как сами подложные документы, форменное обмундирование — средства обмана. Умолчание об истине, являясь бездействием, налицо тогда, когда, с одной стороны, потерпевший находится в заблуждении относительно обстоятельств, которые удержали бы его от передачи имущества или права на имущество, и, с другой,— обманщик не сообщает ему любые сведения, касающиеся указанных обстоятельств.

Следует отметить, что признание умолчания об истине уголовно наказуемым мошенническим обманом присуще современному отечественному уголовному праву'16. В теории зарубежного уголовного права, а также отечественного дореволюционного уголовного права умолчание об истине, т. е. пассивный обман, не считается и не считался уголовно наказуемым ³².

Другим  способом совершения мошенничества  является злоупотребление доверием. Это отличный от обмана и не являющийся его разновидностью самостоятельный способ совершения данного преступления, причем, на наш взгляд, менее опасный, чем обман. Поэтому, если для хищения чужого имущества используются в сочетании и обман, и злоупотребление доверием, то такое мошенничество следует рассматривать как совершенное путем обмана.

При мошенничестве  путем злоупотребления доверием как самостоятельном способе хищения чужого имущества полностью отсутствует как активный обман (искажение истины), так и пассивный (умолчание об истине), и налицо только использование доверительных отношений путем злоупотребления ими.

В результате доверительных отношений имущество может быть передано одним лицом другому по документу, т. е. вверено ему, или без документа, т. е. не вверено, а просто доверено. В первом случае при завладении этим имуществом имеет место присвоение или растрата, т. е. хищение вверенного имущества, а во втором — мошенничество, представляющее собой хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием.

Содержание, характер, источник, причины, продолжительность и т. д. доверительного отношения потерпевшего к виновному на квалификацию содеянного как мошенничества не влияют. Потерпевший и виновный при мошенничестве .путем злоупотребления доверием могут быть сослуживцами, знакомыми, лицами, состоящими во взаимоотношениях в связи с оказанием услуг, и т. д.

Точное  определение и разграничение обмана и злоупотребления доверием, а также установление объективной стороны в целом является первоочередным этапом квалификации мошенничества в правоприменительной практике.

III РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА  ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ  ЗА МОШЕННИЧЕСТВО  И  ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ МОШЕННИЧЕСТВА

1. Развитие уголовного  законодательства  об ответственности  за мошенничество  в России

Впервые имущественные обманы в России были отмечены в XV—XVII вв. и напрямую зависели от степени товарно-денежных оборотов. Понятие «мошенничество» упоминается уже в Судебнике царя и великого князя Иоанна Васильевича в 1550 г., ст. 58 которого гласила: «Мошеннику таже казнь, что и татю. А кто на обманщика взыщет и доведет на него, то у ищеи иск пропал, а обманщик, как им приведут, то его бити кнутом»³³. Следующим этапом в законодательстве о мошенничестве в России явился Судебник царя Федора Михайловича 1589 г. В ст. 112 судебника говорилось: «А кто на мошенника или обманщика взыщет, того, что его обманул, и хотя его строго днем изымает и доведет на него, и то его бити кнутом, а исцева иску не правити, потому что один обманывает, а другой догадывайся не мечтай о дешевом»2. Наказание за мошенничество оставалась таким же, как и в Судебнике 1550 г.,— это битие кнутом. Согласно Судебнику 1589г. имущественные убытки, понесенные потерпевшим, не возмещались. Законодатель возлагал обязанность на потерпевшего самому следить за тем, чтобы его не обманывали.

В Соборном уложении 1649 г. мошенничество было отнесено к одной из форм хищения и помещено в один ряд с другими корыстными имущественными преступлениями. Однако вышеуказанные законы не раскрывали понятия мошенничества, а только констатировали его, ставя этих преступников в один ряд с ворами, которые несли такую же ответственность.

Принятые  Петром I военные артикулы вообще не упоминали о мошенничестве. Более  чем через 200 лет с момента первого  упоминания законодателем о мошенничестве  в России, в Указе от 3 апреля 1781 г. «О суде и наказании за воровство различных родов и о заведении работных домов» раскрывается понятие «мошенничество». В частности, в Указе говорится: «Воровство — мошенничество есть, буде кто на торгу или том, многолюдстве у кого кармана что изымет, или вымыслом, или внезапно у кого что отымет или позумент спорет, или шапку сорвет, или купя что не платя денег скроется, или обманом или вымыслом имущество отдаст поддельное за настоящее, или весом обвесит, или мерой обмерит, или что подобное обманом или вымыслом себе присвоит ему не принадлежащее, без воли и согласия того, чье оно». Данный Указ выделял три формы воровства: воровство — мошенничество, воровство — кража, воровство — грабеж.

Подобное  положение сохранялось до принятия в 1845 г. Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (далее Уложение 1845 г.), которое выделило из мошенничества карманную кражу и ненасильственный грабеж. В этот период появились следующие квалифицирующие виды мошенничества:

мошенничество, когда лицо выдает себя за чужого поверенного (ст. 2173);

мошенничество, когда виновный выдает себя за лицо, действующее по поручению государственной или общественной службы (ст. 2174);

мошенничество, когда под видом выгодного  предприятия выманиваются деньги (ст. 2175);

обмер « обвес при продажах (ст. 2177);

игра  с поддельными картами (ст. 2179);

•               подмена вещей при перевозке (ст. 2180).

Предусматривалась и ответственность за неоднократное  совершение мошенничества:

а)             совершение мошенничества в третий раз (ст. 2182);

б)            совершение мошенничества более трех раз (ст. 2183).

В Уложении 1845 г. обманы при сделках выделялись в отдельную главу (ст. 2200, 2201, 2210, 2211, 2217). Здесь же отмечались и другие виды мошенничества, а именно: