В России не существует отдельной
отрасли законодательства, регулирующей
отношения в Интернет. Кроме того,
нельзя назвать обширной существующую
судебную практику, складывающуюся в
связи с использованием сети Интернет,
является низкой правоприменительная
активность органов государственной
власти и органов местного самоуправления
в указанной сфере. Подобно законодательным
системам других государств, включая
США и страны ЕС, российское специальное
законодательство в области Интернет
находится на начальном этапе
развития. При этом в значительной
степени можно говорить об отсутствии
эффективно действующей нормативной
базы в данной области, несмотря на
наличие общих норм конституционного
и гражданского права и некоторого
числа других законодательных актов.
Причинами этого являются недостаточная
теоретическая проработка отдельных
фундаментальных нормативных положений.
2) Проведенный анализ действующего
законодательства Российской Федерации
показывает, что вопросы правового
регулирования, связанные с функционированием
и развитием системы Интернет
в России, образуют обширную нормативную
базу, включающую только на федеральном
уровне более пятидесяти федеральных
законов, не говоря уже о
многочисленных нормативных правовых
актах Президента РФ и Правительства
РФ. Спектр этих законодательных
актов исключительно широк, и
их толкование с позиций специфики
правоотношений, возникающих при
использовании современных информационных
технологий, затруднительно, тем более,
что при разработке этих законов в них
не предусматривались соответствующие
технические возможности.
3) Говоря о гражданско-правовой
защите сделок, совершаемых с
использованием Интернета, можно
прийти к выводу о том, что
данная сфера общественных отношений
находится на начальном этапе
своего развития, что выражается
в наличии следующих нерешенных
проблем:
- отсутствует единая нормативная
база по регулированию вопросов
заключения сделок через Интернет;
- отсутствуют достаточные
правовые гарантии прав и интересов
участников экономической деятельности
в сети Интернет;
- осуществление расчетов
в Интернете затруднено из-за
отсутствия необходимой нормативной
базы в отношении соответствующих
платежных средств;
- сложности в нормативно-правовом
регулировании сделок с контрагентами,
находящимися на территории другого
государства, в том числе принудительного
осуществления вытекающих из
этих сделок обязанностей, вызванные,
в частности, тем существующее
в настоящее время регулирование
внешнеторговой деятельности и
законодательство о таможенном
и валютном контроле не приспособлено
к нуждам и возможностям осуществления
хозяйственной деятельности в сети Интернет;
- в действующем законодательстве
недостаточно полно урегулированы
вопросы защиты прав потребителей
в сделках, заключаемых в Интернете.
4) Одной из особенностью
сделок, заключаемых в сети Интернет,
является то, что при заключении
таких сделок контрагентами используются
новые, ранее неизвестные науке
гражданского права способы идентификации
(установления личности) контрагентов:
регистрация учетной записи на
сервере, обмен письмами электронной
почты и сообщениями служб
мгновенного обмена сообщениями,
использование электронной цифровой
подписи, а также комплексная
идентификация (использование нескольких
способов идентификации одновременно).
Субъектами договорных отношений, возникающих
в сети Интернет, могут быть все субъекты
гражданского права (физические и юридические
лица, публично-правовые образования),
особых требований к ним с правовой точки
зрения не предъявляется, а действуют
общие положения, определяющие их правоспособность
и дееспособность. При этом, хотя фактически
участие в таких договорных отношениях,
как правило, требует использования тех
или иных технических и программных средств,
данное условие не является обязательным
и не ограничивает субъектный состав исследуемых
отношений. При этом имеются существенные
особенности идентификации субъектов
указанных договорных отношений.
5) Одной из основных
причин совершения гражданско-правовых
нарушений в результате мошеннических
действий с использованием сети
Интернет является анонимность
(или возможность участия под
псевдонимом) участников сделок
при совершении сделок в Интернете.
В связи с этим мы не поддерживаем
высказанную в современной юридической
литературе точку зрения7, согласно
которой «сделки, совершаемые
анонимно или под псевдонимом
должны признаваться правомерными
в тех случаях, когда они
исполняются в момент их совершения,
если при этом не требуется
их нотариальное удостоверение,
государственная регистрация, или
постановка на учет приобретенной
вещи. необходимость легализации указанных
сделок существует в связи» с широким
их распространением, в том числе, в договорных
отношениях, осложненных электронным
элементом, и нормативное закрепление
предлагаемого правила снимет неопределенность
в данной сфере и заполнит пробел в правовом
регулировании».
6) Отдельными правоведами
высказывается позиция о том,
что поскольку по уровню развития
электронной экономической деятельности
Россия пока отстает от развитых
стран, то, следовательно, «есть
возможность, ничего не теряя,
подождать с изменением законодательства
в области электронной коммерции,
с тем чтобы воспользоваться
зарубежными Q наработками, когда
они появятся» . Однако, по нашему мнению,
приведенная точка зрения не совсем верна,
и в этом мы солидарны с мнением авторов9,
которые полагают, что поскольку для проверки
эффективности моделей правового регулирования
электронной коммерции других государств
требуется очень много времени, а необходимость
в адекватном законодательстве в России
назрела уже сейчас.
7) С целью предотвращения
возможности совершения гражданско-правовых
нарушений в сети Интернет, и
учитывая объективные трудности
определения местонахождения субъекта
хозяйственной деятельности, в качестве
критерия внешнеэкономической сделки
нам на основе проведенного
анализа доклада Рабочей группы
по электронной торговле Комиссии
ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)
представляется целесообразным использовать
субсидиарный критерий «государственной
7 Казанцев Е.А. Гражданско-правовое
регулирование договорных отношений,
осложненных электронным элементом:
Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. — Барнаул,
2007. С. 15.
8 Ащин E.H. Правовое регулирование
электронного бизнеса// Закон и право.
2002. № 10.
9 См.: Васильева Н.М. Правовое
регулирование электронной коммерции
в Российской Федерации: налоговые
и таможенные аспекты // Гражданин
и право. 2006. №5. принадлежности»
сторон, определяемый по месту
регистрации устава предприятия
или нахождения исполнительного
органа ввиду отсутствия возможности
четкого установления местонахождения
коммерческого предприятия. При
этом субсидиарное применение
данного критерия должно быть
в том случае, когда имеется
объективная трудность установления
местонахождения коммерческих предприятий
сторон по договору.
8) Среди правовых препятствий,
стоящих на пути развития электронной
торговли в России следует
назвать неразвитость, фрагментарность
и противоречивость законодательства,
регулирующего электронную торговлю.
Кроме того, таким препятствием
является отсутствие четких гарантий
правового признания электронных
сделок. «Электронные» договорные
конструкции могут не быть
признаны юридически значимыми
в случае судебного разбирательства,
учитывая разную степень осведомленности
об электронных сделках судов
общей юрисдикции и арбитражных
судов. В отечественном законодательстве
сохраняются предписания об использовании
традиционных бумажных документов,
подписанных собственноручной подписью.
Ряд сделок в силу требований
гражданского законодательства
следует заключать посредством
составления традиционного письменного
документа на бумаге, отражающего
содержание сделки и заверенного
собственноручной подписью, поскольку
в противном случае возможно
признание сделки недействительной
и применение последствий недействительности
сделки. Не все электронные сообщения
или документы, подписанные при
помощи ЭЦП, могут однозначно
восприниматься судом как необходимые
письменные доказательства. Однако
в законодательстве отсутствуют
положения, на основании которых
возможно определить, что является
подлинником, а что - копией
документа, полученного посредством
электронной связи. За редким
исключением отсутствуют четкие
указания закона относительно
того, какие документы не могут
использоваться в коммерческом
обороте в виде электронного
сообщения, подписанного электронной
подписью. Остается открытым вопрос
о том, могут ли совершаться
в электронном виде и заверяться
при помощи электронной подписи
сделки, требующие нотариального
удостоверения или государственной
регистрации. Не определены права, обязанности
и ответственность и условия освобождения
от ответственности третьих лиц, так называемых
информационных посредников, между составителями
и адресатами электронных документов
или сообщений. Указанные лица, не будучи
сторонами электронной сделки, тем не
менее, могут оказать влияние на ее результат.
Действующее российское законодательство
имеет основополагающую базу для регулирования
коммерческой деятельности, осуществляемой
в сети Интернет. Однако потребность в
дальнейшем развитии и совершенствовании
специального правового регулирования
данной сферы путем модификации и корректировки
действующих нормативных правовых актов
становится актуальной, поскольку отечественное
законодательство, в целом хоть и не препятствует
использованию инструментов электронной
торговли, но при этом не содержит специальных
нормативных положений, которые бы с достаточной
определенностью разрешали возникающие
специфические вопросы.
9) В настоящее время
законодательное регулирование
бизнеса в сфере эмиссии и
оборота электронных денег в
развитых странах находится в
стадии формирования. Основное отличие
между европейским и американским подходами
к регулированию электронных денег состоит
в том, что европейские регулирующие органы
рассматривают электронные деньги как
новое средство платежа (новый тип денег),
что обуславливает их стремление сделать
регулирование электронных денег частью
банковского регулирования, в то время
как американские регулирующие органы
интерпретируют электронные деньги как
новый тип денежных услуг, имеющий больше
общего с дорожными чеками, денежными
переводами и купонами лояльности, нежели
с наличными деньгами. Поэтому американские
регулирующие органы предлагают отдельный
от банковского режима, режим регулирования
оборота электронных денег, и этот режим
является довольно либеральным. Общим
недостатком регулирующих подходов к
деятельности в сфере электронных денег
в развитых странах является неспособность
регулирующих органов ясно определить
природу электронных денег и характер
деятельности их эмитентов. Это является
главной причиной многообразных и часто
противоречащих друг другу подходов к
регулированию бизнеса электронных денег
в развитых странах. Вопрос о степени денежности
электронных денег часто связывается
со степенью их принимаемости, а характер
деятельности эмитентов электронных денег
определяется посредством ревизии традиционных
или введением новых определений («финансовый
институт», «кредитный институт», «институт-эмитент
электронных денег», «денежный передатчик»
и др.). Возникают большие сомнения, что
подобный подход, основанный на функциональной
денежной теории, может ясно объяснить
характер деятельности в сфере электронных
денег и, следовательно, предложить удовлетворительный
режим их регулирования. Представляется,
что регулирующий режим должен основываться
на четкой денежной концепции (в рамках
новой денежной теории), разработка которой
возможна лишь при условии переосмысления
интерпретации денег, которые более не
являются товаром, наделенным специфическими
функциями, а являются требованием на
товары, выпускаемым в соответствие с
определенными эмиссионными протоколами,
которые определяют их функции. Исследование
особенностей этих протоколов, выявление
связи между различными эмиссионными
системами, денежным обращением и товарным
производством, является ключом к пониманию
специфики электронных денег и разработке
четкого режима регулирования деятельности
в этой сфере.
10) Повсеместное внедрение
электронных методов подписания
и удостоверения подлинности
(в частности, электронной цифровой
подписи) может стать шагом,
способствующим сокращению объемов
коммерческой документации и
связанных с ней издержек в
практике хозяйственной деятельности.
Несмотря на то, что темпы изменений
в данной сфере определяются,
прежде всего, качеством и надежностью
существующих технических решений,
правовые нормы могут также
внести весьма существенный вклад
в создание благоприятных условий
для использования электронных
методов подписания и удостоверения
подлинности электронных документов.
Во многих государствах в настоящее
время уже приняты внутренние
меры в этом направлении в
форме законодательства, подтверждающего
юридическую значимость электронных
сообщений и определяющего критерии
их эквивалентности сообщениям,
составленным на бумаге. Важной
составляющей таких законов часто
являются положения, регулирующие
применение электронных методов
подписания и удостоверения подлинности
документов. Наиболее авторитетным
образцом законодательства в
этой области стал Типовой
закон ЮНСИТРАЛ об электронной
торговле 1996 года, широкое внедрение
положений которого способствует
обеспечению согласованности на
международном уровне. Еще большей
согласованности позволила бы достичь
широкая ратификация Конвенции ООН об
использовании электронных сообщений
в международных договорах, в которой
предложен ряд конкретных правил, касающихся
международных сделок. Российскому законодателю
при разработке нормативно-правовых актов,
направленных на повышение надежности
обмена электронными сообщениями, следует
учитывать риск предоставления недобросовестным
хозяйствующим субъектам удобного способа
уклоняться от добровольно принятых ими
обязательств. Нахождение сбалансированного
подхода на основе норм и стандартов, признанных
на международном уровне и пригодных для
международного применения, является
одной из главных задач выработки правовой
политики в области нормативного регулирования
хозяйственной деятельности, осуществляемой
в электронной форме.
11) В связи с тем, что
в законодательстве Российской
Федерации в настоящее время
отсутствуют нормы, регулирующие
эмиссию и обращение на территории
Российской Федерации «электронных
денег» (электронных платежных средств),
решением Комитета по финансовому
рынку Государственной Думы Федерального
Собрания РФ пятого созыва
от 22.06.2009г. №71/12.2 «О создании рабочей
группы по разработке проекта
федерального закона «Об электронных
деньгах» создана рабочая группа
по разработке указанного законопроекта
в составе депутатов Государственной
Думы, членов Совета Федерации, представителей
федеральных органов исполнительной власти
и Центрального банка Российской Федерации,
Правового управления Аппарата Государственной
Думы, а также иных органов и организаций
в качестве экспертов. Результаты работы
данной рабочей группы пока неизвестны.
По нашему мнению, при разработке указанного
законопроекта законодателю следует провести
четкое законодательное разграничение
между открытыми и закрытыми системами
электронных платежей. Там, где сумма на
счете может использоваться только для
приобретения товаров или услуг, предлагаемых
эмитентом или тесно связанными с ним
структурами, имеет место закрытая система.
В этом случае допустимо избегать жестких
законодательных предписаний в отношения
сторон (за исключением установления лимита
по операциям и балансу счета). Для открытых
систем, когда виртуальный счет может
использоваться как практически полный
эквивалент текущего счета, необходимо
ввести в отношении эмитента минимальные
лимиты достаточности капитала и ликвидности,
разумные требования к инвестированию
денежных активов, и, возможно, ограничить
операции. Этот подход оставляет простор
для инноваций, позволяет сохранить гибкость,
выверить степень жесткости и качество
регулирования в соответствии с масштабом
деятельности небанковских организаций-эмитентов,
отставляя пространство для маневра по
мере развития рынка и накопления опыта
в случае появления новых рисков или возрастания
старых. При этом важно провести четкие
правовые границы между розничными платежами,
электронными деньгами и другими предоплаченными
инструментами и банковскими депозитами.
Однозначное определение этих концепций
позволит органам регулирования ввести
различный (и соразмерный) режим регулирования,
учитывающий уровень и типы рисков (для
потребителей и финансовой системы), которые
присущи соответствующим видам услуг.
Следует создать правовую категорию для
электронных денег, которая при определенных
условиях допускала бы небанковские организации
в число эмитентов. Соразмерный правовой
режим нужно разработать с учетом комбинации
максимально разрешенных лимитов операций,
оборота и баланса, обеспечения ликвидности
и платежеспособности.