Организация налогового планирования. Трансфертное ценообразование

align="justify">     Остальные участники дочернего общества вправе требовать возмещения от головной компании убытков, причиненных по ее вине дочернему  обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало имеющееся у него право  и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

     В случае если юридическим лицом приобретается  более 20% долей в ином ООО либо более 20% голосующих акций (непривилегированных  акций) ОАО в соответствии с требованиями Приказа МНС России от 29 сентября 2004 г. N САЭ-3-09/508@ "Об учреждении средства массовой информации для обеспечения  публикации сведений согласно законодательству Российской Федерации о государственной  регистрации юридических лиц" обязано опубликовать об этом сведения в журнале "Вестник государственной регистрации". ФНС России письмом от 13 июля 2005 г. N ЧД-6-09/570@ "О направлении методических рекомендаций" утвердило бланк-заявку на публикацию сообщений, примеры текста сообщений.

     Отношения с зависимым обществом носят  экономико-правовой характер, связанный, как правило, с владением основным обществом достаточно значительной долей уставного капитала дочернего  или зависимого общества, а общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным  между ними договором, либо иным образом  имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом, оказывать  определяющее воздействие на решения, принимаемые дочерним.

     Из  данной нормы следует, что основное общество, которое имеет право  давать дочернему обязательные указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Данная норма не противоречит общим принципам самостоятельной ответственности юридических лиц, поскольку солидарная ответственность основного общества по сделкам, заключенным дочерним, наступает лишь в случае, если они совершены по его указанию. Основное общество признается, таким образом, ответственным за правильность (или неправильность) своих указаний. По другим сделкам, совершенным дочерним обществом самостоятельно, основное не отвечает.

     Кроме того, из смысла этих норм права следует, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для  последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено  в договоре с дочерним обществом  или уставе дочернего общества.

     Кроме того, содержание статьи 6 Закона об ООО  позволяет сделать вывод, что  она не содержит императивных норм, устанавливающих безусловное право  материнской компании давать дочернему  обществу обязательные для него указания и обязанность дочернего общества безусловно выполнять эти указания. Законодатель относит решение этих вопросов к положениям устава дочернего общества или к договору, заключенному между основным обществом и дочерним.

     Действующее законодательство не содержит указаний относительно того, какая доля хозяйственного общества или товарищества в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта является преобладающей.

     Семантическое толкование термина "преобладающий" позволяет суду сделать вывод  о том, что под таким термином понимается более половины уставного  капитала.

     Формально это может быть доля в уставном капитале, не являющаяся контрольной  в общепринятом понимании (более 50%), но достаточная для оказания определяющего  воздействия на принятие решений  дочерним обществом в связи со значительной раздробленностью пакетов  остальных долей.

     Пунктом 3 статьи 105 ГК РФ установлено, что участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных  по его вине дочернему обществу, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах.

     Как видно из абзаца 4 пункта 3 статьи 6 Закона об ООО, иное Законом N 14-ФЗ не установлено.

     Положения пункта 4 статьи 6 Закона об ООО устанавливают  особенности правового регулирования  зависимых обществ с ограниченной ответственностью по сравнению с  иными зависимыми хозяйственными обществами.

     Так, пунктом 2 статьи 106 ГК РФ закреплено, что  хозяйственное общество, которое  приобрело более двадцати процентов  уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах.

     Нормы Закона N 14-ФЗ, предусматривающие данный порядок, указывают, что публиковать  сведения о подобном приобретении следует  в органе печати, в котором публикуются  данные о государственной регистрации  юридических лиц.

     В соответствии с пунктом 3 статьи 106 ГК РФ пределы взаимного участия  хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число  голосов, которыми одно из таких обществ  может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого  общества, определяются законом.

     Однако  Законом N 14-ФЗ указанные пределы  не установлены.

     Таким образом, законодательство не ограничивает возможности перекрестного владения обществами с ограниченной ответственностью.

     Унитарным предприятиям запрещено создавать  дочерние унитарные предприятия  и участвовать в уставном капитале кредитных организаций.

     Прекративший  ныне действие ФЗ "О финансово-промышленных группах" (ст. 11) допускал, что центральная  компания в определенных случаях "выступает  от имени участников финансово-промышленной группы в отношениях, связанных с  созданием и деятельностью финансово-промышленной группы". Как известно, с отменой  названного Закона не прекратили свое существование достаточно многочисленные в России группы компаний, как бы они не именовались³. Очевидно также, что сохранилась и практика заключения договоров, по которым центральные компании наделяются определенными правами по представительству⁴. На возможность заключения договоров между такими организациями указывает и ст. 6 ФЗ "Об акционерных обществах", поясняя, что "основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества".

     Распределение прав собственности между отдельными субъектами может приобретать многоступенчатый характер, что характерно для группы основных, дочерних, внучатых и других обществ. При такой группировке (классификации) обществ отношения права собственности  в ней представляются крайне запутанными, поскольку неясно, в какой мере обязательные указания основного общества соотносились с его преобладающим  участием во внучатом обществе или  его влияние на заключение сделок оканчивается лишь на дочернем обществе. С практической точки зрения следует  ответить на вопрос, что такое доля основного общества в дочернем, внучатом и т.д. обществе, ограничивается ли она обязательственно-правовым требованием или имеет в имуществе хозяйственного общества определенные черты вещно-правового характера.

     Неясным с точки зрения имущественной  обособленности дочернего хозяйственного общества является выделение его  в качестве подчиненного основному  обществу или товариществу в силу преобладающего участия в его  уставном капитале. Представляется, что  в качестве основного не может  выступать хозяйственное товарищество, поскольку оно не обладает единым достаточно весомым складочным капиталом, а за его долги солидарно несут  субсидиарную ответственность полные товарищи. Участие хозяйственного товарищества значительно осложнило бы возложение ответственности на дочернее хозяйственное  общество по сделкам, заключенным последним  во исполнение указаний основного товарищества. Неясна имущественно-организационная связь и в случае, когда и основным, и дочерним контрагентами выступают одного вида хозяйственные общества, т.е. акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью. В.П. Мозолин и А.П. Юденков утверждают, что анализ нормативных правовых актов показывает, что презумпция дочернего общества существует в отношении обществ, в уставном капитале которых участие другого общества составляет более половины уставного капитала общества⁵. Формулировка ст. 105 ГК РФ в этой части не дает никаких оснований для утверждения, что в этом случае есть сочетание основного и дочернего хозяйственного общества.

     Создание  одним обществом либо двумя хозяйственными обществами третьего общества отнюдь не означает, что если в третьем  обществе вклад преимущественно  принадлежит первому, то оно становится основным, а созданное вновь - дочерним обществом. Видимо, вопрос о создании объединения основного и дочернего  обществ должен определяться учредительными документами того и другого общества, в них должна устанавливаться  структура уставного капитала. В  законе необходимо предусмотреть, какие  должны быть основания для квалификации организационно-имущественных связей как отношений основного и  дочернего обществ. Ведь следует  помнить, что доля уставного капитала основного общества не может быть одновременно долей дочернего хозяйственного общества. И то и другое общества имеют собственные корпоративные  вещные права, отличающиеся друг от друга.

     Участие в хозяйственных обществах других обществ может привести к тому, что последние, обладая контрольным  пакетом акций или большинством долей, могут определять деятельность контролируемого общества, формально  оставаясь самостоятельным хозяйствующим субъектом со своим профилем деятельности. В развитом рыночном хозяйстве все большее распространение получило своеобразное объединение хозяйственных обществ, в которых одна материнская компания так или иначе контролирует деятельность обязанных ей дочерних компаний или даже специально создает их. Пункт 5 ст. 66 ГК РФ предусматривает, что хозяйственные товарищества и общества могут быть учредителями (участниками) других хозяйственных товариществ и обществ, за исключением случаев, когда в качестве учредителя (участника) акционерного общества выступает другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

     Холдинговые отношения могут возникнуть в  результате заключения договоров франчайзинга. Так, Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме "основное - дочернее общество" могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии с условием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию с первым обществом⁶. Договор коммерческой концессии заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую холдинговая компания производит сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга - организации, которые становятся дочерними обществами.

     Отношения по договору для квалификации их как  холдинговых должны иметь стабильный, системный характер. Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной  практики.

     Тип экономического контроля, детерминирующий  холдинговые отношения, подпадающий  в контексте ГК РФ под иные обстоятельства, позволяющие определять решения, можно  назвать организационным⁷.

     К числу организационных способов установления холдинговых отношений  можно отнести: право одного лица образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального  состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества; предоставление участнику  общества с ограниченной ответственностью дополнительного права, позволяющего ему при отсутствии преобладающей доли в уставном капитале определять решения хозяйственного общества (п. 2 ст. 8 Закона об ООО); наличие косвенного контроля через систему участия (через третьих лиц), когда основное общество контролирует "внучатое" через обладание властью над дочерним.

     Отсутствие  в законодательстве положений, посвященных  договорному и организационному типам экономического контроля, является недостатком действующего законодательства. Подобная неопределенность порождает  многочисленные нарушения как прав акционеров (участников) и кредиторов дочерних обществ, так и публичных  интересов государства. Зачастую те или иные отношения сложно квалифицировать  как холдинговые, поскольку они  основываются на договорах с неопределенными  условиями или вообще устной договоренности. Эти обстоятельства влекут за собой "блокирование механизма" защиты прав акционеров и кредиторов, установленного законодательством. Привлечь к ответственности  основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии, например, только организационного типа контроля крайне сложно.

     В судебной практике правильно отмечается, что некоммерческая организация  в силу предоставленных ей полномочий может учреждать дочерние юридические  лица, открывать филиалы, но "закон  не обязывает организацию совершать  подобные действия как условие осуществления  предпринимательской деятельности"⁸.

§2.2. Особенности экономических  отношений между связанными лицами.

      §2.2.1. Аффилированные и взаимозависимые лица.