Теории и концепции происхождения государства и права

                1.4.  Теория нормативистского понимания права.

      Одним из направлений современного  позитивизма  является  нормативизм. Нормативизм - это крайнее проявление формализма в  теории  права.  Создатель нормативизма, Г. Кельзен(1881-1973), воспринял от позитивизма  формально  догматический метод, от И.  Канта  -  деление  сферы  познания  на  сферу  бытия  и  сферу

долженствования. Кельзен относит  право  к  сфере  долженствования,  которая никак не связанна с  миром  бытия,  не  зависит  от  действительности.  Свою теорию он именует «чистой теорией права». Сила права в самом праве. Кельзен строит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядка действует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшей  нормой.  Сила одних  норм опирается,  на  другие,  высшие  нормы,  но  не  на  реальные факторы. Сила всей правовой системы вытекает из  «основной  нормы». В основании пирамиды  лежат  индивидуальные  нормы (решения судов или администраций, договоры  и  т.п.),  включенные  в  право.

   Юридическая наука, заявлял Кельзен, должна заниматься только  нормами, должна отбросить экономическую и тем более классовую обусловленность  права. Оценка права с позиции морали недопустима, ибо связи между  этими  явлениями не существует. Перенося  учение   Кельзена   в   реальность,   можно   выделить   как положительные так и отрицательные моменты. [18].

    Основные моменты, характеризующие эту теорию:

1. Теория права должна быть свободна от идеологических и оценочных характеристик, то есть, представлять собой «чистую науку».

Вторжение в теорию права идеологических воззрений, отражение в ней тех или иных интересов делают ее необъективной наукой, а стало быть не отражающей реальную действительность.

2. Право должно быть познано из самого права и только. При этом нормативистская теория исходит из того, что право соотносится с окружающим миром также как «должное» с «сущим». Еще И. Кант в свое время подметил, что «должное», являясь порождением разума, не зависит от «сущего». Этого его постулат и был взят на вооружение разработчиками данной теории. Отсюда и вывод: право, представляя собой систему правил должного поведения, не зависит от реального («сущего») поведения людей, и условий их существования. Оно определяется только самим собой.

3. Независимые от реальной действительности нормы права порождают одна другую в зависимости от своей значимости. Так, нормы конституционного права порождают обычные нормы или нормы текущего законодательства, а они, в свою очередь - нормы права, содержащиеся в подзаконных актах и т.п.

4. Первоисточником или основанием всей пирамиды действующих норм служит так называемая «основная норма», а не реальный экономический базис общества. Тем самым устраняется возможность поисков основания права в не самого права. Что же из себя представляет эта «основная норма» и как, и почему она определяет процесс создания всех других норм - эта теория не объясняет. 
 

          1.5. Психологическая теория права. 

    Родоначальником данной теории права считается  Л.И .Петражицкий(1897-1931), работавший в университетах России, а после первой мировой войны в Польше. Петражицкий и другие представители  психологического направления ( В. Лундштет,

А. Росс)  утверждают,  что  психика людей  -  фактор  определяющий  развитие  общества,   его морали, права, государства.

      С  точки  зрения  Л.И.  Петражицкого,  первичными  в  праве   являются психическое правовое  переживание,  правовые  эмоции.  Правовое  переживание носит императивно(обязанность) - атрибутивный(правомочие) характер.  В  этом переживание  правомочие  и  обязанность  неразрывно  связанны.  Норма  права представляет  собой  результат  такого   переживания,   мысленное   явление, выражающее связь правомочия и обязанности. Именно правовые переживания  есть звенья, соединяющие общество и придающие ему стабильность. Л.И.  Петражицкий не отрицал существование официально действующего права, однако не  объяснял, почему оно существует и действует. Признавая наличие позитивного  права,  он делил правовые переживания на два типа:

  1)переживания позитивного права (представление о том, что юридическая норма

    - результат внешнего решения, представление об ее источнике);

  2)переживания интуитивного права, т.е. автономного, не связанного с

     позитивным правом.

Позитивное право «определяется как совокупность норм права»[12,С.321]. Оно представлено в виде официально действующих в государстве нормативно правовых предписаний.

«Интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый характер; его содержание определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и отношениями и прочее»[12,С.480].

2. Психологическая теория права исходит из того, что «интуитивное право вырабатывается путем взаимного психического общения в разных кругах и кружках людей с общими интересами, противостоящими интересами, противостоящими интересами других»[12,С.483]. Причем это общение основывается на их эмоциях.

Между параллельно существующим в народных сферах интуитивным и позитивным правом, имеется и должно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных основах, в общем и основном направлении. «И на этом и соответственной взаимной поддержке и взаимоукреплении действия этих двух правовых психик зиждется фактический правопорядок и соответственный социальный, политический, экономический и т.д. строй»[12].

     С другой стороны, между позитивным и интуитивным правом не только могут существовать (в указанных пределах) и существуют разные частные разногласия, но они даже по природе вещей неизбежны. Удовлетворяя интуитивно-правовым требованиям одних, позитивное право тем самым не удовлетворяет интуитивно-правовым требованиям других. И чем разнообразнее состав народонаселения по воспитанию, национальности, религии, классовым интересам, и вообще, чем больше разнообразия и разногласия в пределах самой интуитивно-правовой народной психики, тем обильнее и больше разногласия и коллизии этой категории между позитивным правом и интуитивным правом разных общественных элементов. Разногласия этой категории можно назвать классовыми и индивидуальными конфликтами между позитивным и интуитивным правом.

    Таким образом, что касается отношения между интуитивным и позитивным правом по содержанию, то здесь имеются минимальный и максимальный предел согласия между ними, и фактическое отношение состоит в колебаниях в разные моменты истории, у разных народов и т.д., между этими пределами. Чем больше в этих пределах в данный момент степень согласия, тем лучше и правильнее, при прочих равных условиях, функционирует право вообще среди данного народа, тем неуклоннее его соблюдение, в частности, тем больше уважения и симпатии к существующему позитивному праву, тем больше довольства существующим социальным строем и тем крепче этот строй; и обратно. 
 
 

           1.6. Теория солидаризма.

      Основоположником   и   наиболее   известным   представителем    теории солидаризма в праве был французский юрист Л. Дюги (первая треть  XX  в.).  В качестве основных положений, на которых базировалось  его  учение,  Л.  Дюги выдвигал два:

   1)человек - существо общественное, он не может жить обособленно;

   2)общество функционирует  лишь  благодаря   солидарности,  которая  соединяет

     индивидов.

      Из этого  положения  Дюги  делал  вывод  о  наличие  неизменной  нормы (принципа) солидарности: «поступай  солидарно».  Никто  не  должен  нарушать норму солидарности: не делать ничего,  что  наносит  ущерб  солидарности,  а делать  лишь  то,  что  содействует   солидарности.   Принцип   солидарности постоянен, хотя его содержание и меняется вместе с  изменением  общественной жизни. Он является основой правопорядка  и  государственной  организации.  С развитием разделения труда, отмечал Дюги, люди становятся  более  зависимыми друг от друга (рабочий - от капиталиста, капиталист - от рабочего  и  т.д.), а потому солидарность должна  развиваться  и  укрепляться.  На  основе  идеи солидарности в обществе стихийно складываются различные социальные нормы,  в

том числе и правовые.

      Право, по мнению  Дюги, не создается  государством. Правовые  нормы существуют  без  государства,  которое   лишь   выявляет нормы, стихийно складывающиеся в обществе на основе солидарности, и формулирует  их  в  виде закона.  Правовые  нормы   выше государства, выше законодателя. Если государство издает правила, противоречащие солидарности,  то  они  не  будут соблюдаться, не войдут в число солидарных норм. Право -  это  не  инструмент политики  государства.  Оно  выражает  не   волю   какого-либо класса, а солидарность различных социальных групп. Существование государства обусловлено разделением труда и необходимостью установления  и формулирования  права,  выражающего солидарные интересы.  Разделение  на правящих и управляемых является следствием  стремления сильных, энергичных индивидуумов  использовать свою  энергию   на  охрану  социальных   норм, организацию общественных реакций на их нарушение.

      Дюги  выступал  против  субъективных  прав,   заменяя  их   социальной функцией. Рабочий и капиталист не имеют  субъективных прав, они  обладают лишь определенными  социальными  функциями,  которые  призваны  осуществлять «святую   солидарность» и обеспечивать  «счастливую   гармонию». Частная собственность - не право капиталиста, а необходимая социальная функция,  без которой немыслимо общество.

      Идея   о   социальной   функции   частной   собственности   воспринята конституциями ряда развитых стран. Например,  в  Конституции  ФРГ  (ст.  14) записано: «Собственность обязывает. Пользование  ею  должно  служить  общему благу».

     Теория солидаризма основывается на следующих постулатах:

1. Общество складывается из связей, объединяющих людей на основе их взаимоподдержки (солидарности). Причем, принадлежащие к соответствующим классам и социальным группам, они реализуют свою миссию, свой долг по отношению друг к другу. Все это осуществляется путем сотрудничества классов, социальных групп на основе общественного разделения труда.

2. Сотрудничество классов, социальных групп регулируется нормой социальной солидарности, которая предписывает воздерживаться от всего, что посягает на это сотрудничество, и способствовать ее укреплению. Эта социальная норма солидарности облекается в разнообразные нормы права, служащие ее выражением и воплощением.

3. В связи с выше изложенным теория солидаризма усматривает сущность права в общественной солидарности, с которой должно считаться государство. И если эта сущность права расходится с теми или иными его нормами, то конкретное дело надо решать не на основе этих норм, а в соответствии с «юридической совестью эпохи». 
 
 

          1.7. Социологическая теория права.

      В   противоположность   позитивизму   представители   социологического направления  -  «социологической  юриспруденции»  -  обращаются  к  условиям функционирования, действия права, к процессу его реализации. Поэтому  иногда это направление именуется функционализмом. Значительную роль  в  становлении социологической  юриспруденции  сыграло  движение  «свободного  права».  Его представители (Е. Эрлих, Г. Канторович, Ф.  Жени  и  др.)  противопоставляли «живое право» праву в законах. «Живое  право»  создается  «союзами».  Каждая организация,  фабрика,  банк, профсоюз, объединение  предпринимателей, утверждает Е.Эрлих, создают свое право. Государственные предписания  -  это лишь малая часть права, его основную массу составляет «живое право».

      Отсюда  вытекало,  что  суды  не   связанны   жестко   государственным предписанием, в особенности если имеется пробел  или  предписания  устарели. Судьи могут и  должны  отыскивать  нормы  «живого  права»  и  на  их  основе выносить  решения. Таким   образом обосновывалась свобода судейского усмотрения (отсюда и движение  «свободного  права»). Представители  этого движения  практически  уравнивали  судью  с  законодателем,   наделяли   его правотворческой функцией.

      Наибольшее распространение «социологическая юриспруденция» получила  в США. Ее философским истоком является,  как  правило,  философия  прагматизма (действия,  практики),  согласно  которой  истинно  то,   что   полезно,   а применительно к  праву  -  правомерно  то,  что  полезно. Роль законов  принижается,  право  растворяется  в  других   социальных фактах, уравнивается с иными социальными нормами. «Социологическая юриспруденция» разнообразна по своим оттенкам. Одно из ее направлений -  институционализм.  Его  представители  исходят  из  той реальности,  что  в  обществе  наряду  с  государством   существуют   другие институты,  каждый из которых якобы создает свое право.  Крайнее  проявление правого нигилизма - школа «реалистов». Умеренные реалисты еще придают какое-то значение законам, а радикальные считают  закон  пустым  сосудом,  который судья может заполнить чем угодно.

       Основные положения социологической теории права сводятся к следующему:

1. Теория подходит к праву не формально-юридически, а с позиций реальной жизни. Обращаясь к ней, как к источнику права, становится возможным понять его сущность. Но под жизнью, в данном случае социологическая теория понимает не материалистическое отношение к нему, как сугубо практическое. Иными словами, она обращает внимание на необходимость изучения правоохранительной практики, учет привычек, обычаев, правопонимания судьям и т.д. Согласно этой теории в жизни складывается так называемое «живое право», отражающее определенный сложившийся социальный порядок в обществе.