Проблемы теории государства и права

В узком смысле источниками права  называются формы права:

-н.а

-суд. прецедент(!!!)

-нормативный договор

-правовой обычай

-правовая доктрина

 

Н.а.- это документ, исходящий лот  гос-ва, за исключением судебных, либо от органов, которым делегировано право  издавать н.а.

Иерархия н.а. – перечислить

Локальные – устав университета

Судебный прецедент – решение  суда по конкретному делу, которое  стало обязательным образцом для  разрешения аналогичных дел нижестоящими судами.

Впервые суд.прецедент появился в  Англии и распространился на страны англо-саксонской правовой семьи. В  каждой стране сущ. свои правила применения суд. прецедента, но в любом случае, судья, используя прецедент, подходит к этому достаточно творчески  и свободно. Судья дает толкование прецеденту и сам прецедент и  его толкование ложатся в основу решения.

В России суд. прецедент не признан  в качестве источника права, однако он имеет место в арбитражных  делах, но, кроме того, решения, принятые по конкретному делу влияют в России на последующие решения, но все же не могут обладать силой прецедента.

Они влияют на обобщение суд. практики, которая в дальнейшем отражается в постановлениях пленумов ВС РФ и  ВАС РФ.

Постановления по сути содержат нормы  права. Но в РФ они не считаются  н.а., а явл. актами толкования.

Нормативный договор – это соглашение, кот. содержит нормы права, адресованные не конкретному адресату. Они обязательны  не только для лиц их заключивших, но и для других лиц. (международные  конвенции и коллективные дог-ры в труд.праве, которые заключаются  профсоюзами и администрациями  предприятий - положения такого дог-ра должны исполнять все работники).

Правовой обычай – это модель поведения, кот. сложилась в рез-те многократного повторения и была санкционирована государством и гос-во придало ей защиту.

Прав. обычай имеет как самостоятельное  значение, так и выступает в  правовых формах. Когда обычай является самостоятельным, то в случае возникновения  спора, суд в обоснование своего решения ссылается на обычай.(“Руководствуясь  обычаем данной местности, суд решил”). Обычаи могут содержаться в спец. сборниках(Германия). Обычай может быть положен в основу н.а. (тогда содержанием  н.а. становится обычай, но форма права  – н.а.)

Правовая доктрина – научная  концепция по какому-либо вопросу.

Она м.б. самостоятельным источником права и может являться обоснованием для решений суда(особенно в мусульм. странах).Но правовая доктрина может  становиться содержанием какого-либо н.а. Так положения римского права  вошли в ГК РФ.

 

 

47.Понятие правоприменения.  Необходимость правоприменения.

 

Правоприменение – деятельность управомоченных лиц или органов направленных на разрешение юридического дела. В  отличи от простой реализации права, правоприменение осуществляется только специально уполномоченными органами или лицам, отсюда следует, что правоприменение  – это особый порядок  и более  сложный тип реализации права.

Реализация права может осуществляться любым субъективным правом.

Правоприменение необходимо в 3х случаях, т.е. в этих случаях необходимо вмешательство  специальных органов или лиц  и вынесение специального решения.

( ассоциация – это обычно  суд)

3 случая:

- когда право не позволяет  самому лицу с\м реализовывать  свои права

- когда лицо считает, что его  права нарушены (гражд. спор- раздел  имущества)

- когда имеет место привлечение  к юридической ответственности.

Необходимость в правоприменении выражается в следующих случаях:

а) когда правовые отношения могут  возникнуть или измениться только по решению государственного или другого  компетентного органа (например, зачисление в учебное заведение, призыв на службу в Вооруженные силы);

б) когда правовые отношения, возникающие  между сторонами, столь важные для  общества, что в любом случае их следует контролировать с точки  зрения законности и закреплять решением компетентного органа (решение соответствующего органа о приватизации гражданином  жилья, регистрация нотариусом завещания);

в) когда для возникновения определенных отношений нужно официальное  подтверждение наличия или отсутствия конкретных фактов (признание отцовства, признания вменяемым и проч.)

г) когда возникает спор, который  имеет юридическое значение, по наличию  определенных фактов или отношений  и стороны сами не могут достичь  договоренности (раздел имущества);

г) когда следует применить меры принуждения (например, конфискация  имущества, взыскание штрафа, лишения  свободы). Государственное принуждение  в правовой сфере осуществляется не автоматически. Нормы права лишь предусматривают возможность государственного принуждения, а реально он применяется  соответствующими государственными органами в определенном порядке. Правоприменения  как форма правореализации имеет  ряд признаков, отличающих ее от других форм.

 

48.Понятие правонарушения. Состав правонарушения.

 

Правонаруше́ние — виновное противоправное деяние (действие или бездействие), противоречащее требованиям правовых норм и совершённое праводееспособным (деликтоспособным) лицом или лицами. Влечёт за собой юридическую ответственность.

Признаки

• Правонарушение — это такое поведение человека, которое выражается в действии или бездействии.
• Правонарушения противоречат нормам права и совершаются вопреки им.
• Правонарушением признается только виновное поведение субъектов права.
• Правонарушения обладают общественно опасным характером, т. е. наносят вред или создают опасность такого вреда для личности, собственности, государства или общества в целом.
• Правонарушение влечет за собой применение к правонарушителю мер государственного принуждения.

В составе правонарушения принято  выделять четыре элемента: 
объект - общественные отношения, которые нарушаются, которым причиняется вред в результате противоправного деяния; 
объективная сторона - фактические обстоятельства дела; 
субъект - лицо, совершившее правонарушение; 
субъективная сторона - эмоционально-интеллектуальное отношение человека к совершенному деянию.

Отсутствие хотя бы одного из которых  исключает состав правонарушения в  действиях лица, по общему правилу. Однако если в уголовном праве  невозможно привлечение к ответственности  за невиновное преступление, то гражданское  право допускает ряд подобных случаев (например, ответственность  владельца источника повышенной опасности или ответственность  предпринимателей за дефекты и недостатки реализуемого товара).

Все правонарушения принято подразделять на две группы: проступки и преступления (самые тяжелые правонарушения).

Проступки могут быть трудовыми, дисциплинарными, административными и гражданскими (деликтными).

Под преступлениями понимают, как  правило, уголовные преступления, то есть деяния, нарушающие уголовный закон. Они могут различаться по категории тяжести. В странах англосаксонской правовой семьи распространено деление преступлений дополнительно на мисдиминоры и фелонии.

В зависимости от вида правонарушения выделяют соответствующую ответственность — уголовную, административную,гражданскую.

 

 

49.Проблемы деления права  на частное и публичное.

 

Традиция  деления права на частное и  публичное восходит к римскому праву. Римский юрист Ульпиан писал: “публичное право - то, которое относится  к положению римского государства, частное относится к пользе отдельных  лиц: существует полезное в общественном отношении и полезное в частном  отношении”. Иначе можно сказать, что частное право выражает и  защищает интересы частных лиц, публичное - общее, общегосударственные интересы. Деление права на частное и  публичное характерно для систем права, входящих в семью романо-германских правовых систем. Англосаксонское право  такого деления не имеет, здесь все  право является публичным. Не знает  деления права на частное и  публичное мусульманское право. 
   Существуют разные подходы к делению права на частное и публичное. Одни за основу деления берут материальный признак. Публичное право служит государственным, публичным интересам, частное - отдельным лицам. Однако против этого приводились определенные аргументы, утверждалось, что общие интересы - это совокупность частных интересов. Защищая частные интересы, право защищает и общие и, наоборот. Можно отметить, что проблема деления права на частное и публичное нуждается в дальнейшем исследованием. Это тем более важно, что в современных условиях мы наблюдаем публицизацию частного права, которое проявляется в том, что в сферу частного права вторгаются элементы публично-правового регулирования. Заметим в связи с этим, что в России мы наблюдаем противоположную тенденцию - “приватизацию” публичного права, вызванную переходом к рыночной экономике. Здесь важно не допустить как излишнюю публицизацию, так и “приватизацию” права. 
   Публицизация частного права была вызвана интервенцией государства в экономические и социальные отношения с целью защиты общих интересов, а так же защиты интересов слабых субъектов в рыночной экономике (рабочего - от работодателя, потребителя - от производителя и торговца). Например трудовое право отпочковалось от гражданского права в результате публицизации той части гражданского права, которая распространялась на трудовые отношения. И это было сделано в интересах субъектов, продающих свою рабочую силу. 
   Частноправовое регулирование характеризуется следующими принципами: 
   - признание и защита частной собственности; 
   - независимость, автономность субъектов частного права; 
   - равенство субъектов частного права; 
   - свобода договоров. 
   Именно в эти моменты частноправового регулирования вторгаются публично - правовые методы, что выражается в определенном ограничении права частной собственности, ограничении свободы договоров, постановке в привилегированное положение слабых субъектов рыночных отношений. Публицизация частного права, вторжение публично-правовых начал в сферу рыночных отношений, в конечном счете, преследует цель защиты интересов всего общества: ограничить рыночную стихию и тот беспредел, который может исходить от сильных субъектов экономики. В современных условиях предпочтительной является социально ориентированная, регулируемая рыночная экономика. Такая экономика невозможна без вторжения в рыночные отношения публично - правовых начал. Излишняя публицизация сковывает инициативу субъектов рыночной экономики, а ее отсутствие ведет к хаосу, к непредвиденной стихии. 
   В заключение можно выделить те критерии, на основе которых система права делится на частное и публичное - к предмету и методу добавляются еще и способы правового регулирования. Они могут быть дополнены еще такими критериями как субъектный состав, интерес.

 

50.Понятие и признаки  права(традиционный позитивистский  подход)

 

Пра́во — один из видов регуляторов общественных отношений; в многотысячелетней истории юриспруденции не раз указывалось, что в вопросах о праве следует избегать универсальных определений, общепризнанного определения права не существует и в современной науке

Конкретное определение права  зависит от типа правопонимания, которого придерживается тот или иной учёный (то есть его представлений о праве). В то же время определения различных школ позволяют наиболее полно представить право. Поэтому для развития правовой науки особенно важен плюрализм, которого не всегда удаётся добиться в силу традиционной близости этой отрасли знаний кгосударственной власти.

В некоторых определениях или контекстах право может сливаться с системой права (объективным правом или просто с законодательством), либо с правовой системой[7]. При этом право как система права находит выражение в источниках права, а её правовое содержание определяется нормами права. Когда же говорится о праве как о правовой системе, помимо системы права обычно подразумеваются и другие правовые явления: правовая культура, правосознание и правореализация.

 

 

Различные учёные выделяют различные  признаки права, среди них наиболее распространены:

• Нормативность (устанавливает правила поведения общего характера);
• Общеобязательность (действие распространяется на всех либо на большой круг субъектов);
• Гарантированность государством (подкреплено мерами государственного принуждения);
• Интеллектуально-волевой характер (право выражает волю и сознание людей);
• Формальная определённость (нормы права выражены в официальной форме);
• Системность (право — это внутренне согласованный, упорядоченный организм).

 

51.Понятие “система права”. Соотношение понятий “система  права” и “система законодательства”,  “система права” и “система  законодательства”.

 

Система права - это объективное, обусловленное  системой общественных отношений внутреннее строение национального права, заключающееся  в разделении единых по своей социальной сущности и назначению в общественной жизни, внутренне согласованных  норм на определенные части, называемые отраслями и институтами права.

 

Соотношение системы права и  системы законодательства

-структура системы права - горизонтальная (отраслевая) структура, т.е. система  права состоит из отраслей  права, имеющих свой особый  предмет и метод регулирования,  а те, в свою очередь, состоят  из институтов права, норм права;  система законодательства имеет  как горизонтальную (отраслевую), так  и вертикальную (иерархическую) структуру;

-первичный структурный элемент  системы права - норма права  , системы законодательства - нормативное  правовое предписание, т.е. юридически  обязательная, грамматически и логически  завершенная часть структурного  подразделения нормативно-правового  акта (статьи, части статьи, абзаца, параграфа, пункта);

- система права - это внутренняя  форма права (отрасли, институты,  нормы права), система законодательства - это внешняя форма права, т.е.  форма внешнего выражения, закрепления  (объективирования) содержания права  (норм права);

-система права шире системы  законодательства, поскольку законодательство  охватывает не все нормы права,  т.е. является формой (источником) не всех норм права, есть  и иные источники (формы права);

-система права возникает как  результат объективно существующих  общественных отношений (трудовых, имущественных, семейных), система  законодательства - результат деятельности  законодателя (субъектов правотворческой  деятельности).

 

Правовая система общества - это  конкретно-историческая совокупность права, юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельного государства.

В структуру правовой системы входят следующие главные элементы;

1) право (законодательство) ;

2) юридическая практика;

3) господствующая правовая идеология.

 

Понятие "право" и "правовая система" соотносятся как часть и целое. Если под правом понимается система  общеобязательных, формально определенных юридических норм, установленных  и обеспечиваемых государством, то под правовой системой - явление, отражающее собой всю правовую организацию  общества, целостную правовую действительность, систему юридических средств, с  помощью которых официальная  власть оказывает правовое воздействие  на поведение людей

Право-Ядро и нормативная основа правовой системы, ее связующее и  цементирующее звено. По характеру  права в обществе можно судит  и в сущности всеи правовой системы  данного общества.

Помимо права, юридической практики и господствующей правовой идеологии (как главных элементов правовой системы) в нее входят и другие слагаемые; правотворчество, правоотношения, правовые учреждения, законность и  т.п. Понятие "правовая система" выражает собой комплексную оценку юридической  сферы жизни конкретного общества.

 

52.Юридические факты.  Юридический состав. Виды юридических  составов.

 

Юриди́ческий фа́кт — конкретное жизненное обстоятельство (условие, ситуация), с которым норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения.