Правовые презумпции и аксиомы

    Итак, правовые аксиомы аккумулируют правовой опыт человечества, в связи с чем  их использование необходимо для  упорядочения общественных отношений, эффективности правового регулирования. В них, как заметил С.С. Алексеев, проявляется нацеленность права на то, чтобы «утвердить начала справедливости и правды, исключить возможность проявления произвола и беззакония, а главное – отражено то своеобразие, тот «дух», который свойствен правовой материи».

     3. Юридические фикции 

     Фикции  находят достаточно широкое применение в материальных и процессуальных отраслях российского законодательства. Вместе с тем, упоминания об этом средстве юридической техники в отечественной юридической литературе встречаются крайне редко. В общей теории права до настоящего времени не получила самостоятельной конструктивной разработки теория фикций, где рассматривалось бы общетеоретическое понимание правовых фикций, значение и роль в механизме правового регулирования.

     Ученые-правоведы  на проблему фикций в праве впервые  обратили внимание в первой половине XIX века. Свои монографические исследования этому феномену посвятили Д.И. Мейер, Г.Ф. Дормидонтов, Г.С. Мэн, К. Бюлов и др.

     В советский и постсоветский периоды в отечественной юридической литературе проблеме фикций в праве внимания уделялось недостаточно. Исключение составляет единственная монография К.К. Панько, предметом которой стало исследование правовых фикций в уголовном праве и правоприменении.

     В трудах В.К. Бабаева, В.И. Каминской, М.С. Строговича, В.А. Ойгензихта, П.Ф. Пашкевич, Я.Л. Штутина и других, правовые фикции рассматривались лишь в контексте  их соотношения с презумпциями. Иные аспекты правовых фикций затрагивались в работах С.С. Алексеева, В.М. Баранова, В.Б. Исакова, В.М. Горшенева, А.Ф. Черданцева, З.М. Черниловского, И.М. Зайцева, Л.Д.Воеводина, Н.Н.Тарусиной, Д.М. Щекина и др. Тем самым, проблема фикций в праве до сих пор остается мало исследованной, тем более что речь идет о достаточно распространенном в отечественном законодательстве явлении. 
 
 
 

     3.1. Понятие правой фикции 

           Становление, развитие правовых категорий − сложный, многогранный, противоречивый процесс. В этом смысле чрезвычайно интересна история развития идей о фикциях в праве: периоды «ниспровержения» или игнорирования правовых фикций сменялись их признанием. Во многом это связано с неоднозначностью, неуловимостью понятия фиктивного, которое приобретает множество оттенков, попадая в сферу права. Фикция, фиктивное − нечто несущее, небытийственное, ложное − само понятие порождает сомнения по поводу «законности» бытия этого феномена в праве. Свою историю юридическая фикция начинает еще с римского права. Римское право вообще сыграло огромную роль в дальнейшем правовом развитии и совершенствовании, особенно в становлении частного права. Юридический инструментарий создавался, оттачивался и апробировался в сфере частного права. Римское право создало модель современного искового производства, разработало деление исков на вещные и личные, способы обеспечения исков, что явилось предметом рецепции западноевропейского законодательства и оказало влияние на российскую правовую науку.

     Фикция  как средство юридической техники  была выработана именно римскими юристами. Судебные магистраты (преторы) имели право отказать в защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права. В классическом римском праве иск (actio) есть предусмотренное эдиктом судебного магистрата средство добиться судебного процесса решения, соответствующего интересам данного лица. Одним из видов исков в римском праве были иски с фикцией, или фиктивные иски (action ficticia). Суть этого иска заключалась в том, чтобы распространить предусмотренную законом защиту на какое-либо новое, не предусмотренное в законе отношение. Претор при этом предлагал в формуле судье допустить наличие фактов, которых в действительности не было. Наиболее известной является фикция, введенная законом Корнелия. По римскому обычаю гражданин, сделавшийся где-либо рабом, терял качества субъекта права и утрачивал все права. Поэтому, если кто-либо умирал в плену, после него не могло быть наследования, поскольку наследование после раба невозможно. Для того, чтобы защитить права наследников, чакон Корнелия установил так называемый fictio legis Corneliae. В силу этой фикции предполагалось, что пленный умер свободным в самый момент своего пленения, вследствие чего, если он оставил тогда завещание, оно сохранялось в силе, если нет − призывались наследники по закону [20; 300-301].

     Кроме фиктивных исков в римском  праве использовался так называемый мнимый судебный процесс, как один из способов перенесения права собственности. Приобретатель и отчуждатель, лица, допускавшиеся к участию в римском процессе, являлись к претору. Приобретатель требовал вещь, которую он приобретал, утверждая, что она принадлежит ему. Отчуждатель или признавал право истца, или просто молчал. Претор констатировал право лица и выдавал акт, подтверждающий волю сторон [19; 102].

     Основным  назначением этих фикций частного права  было преодоление консерватизма  древнейших законов. Гегель писал о  «непоследовательности римских  правоведов и преторов» как об «одном из величайших достижений, благодаря которому они отступали от несправедливых и отвратительных институтов», прибегая, когда это вызывалось необходимостью, у измышлению «пустых словесных различий» и фикций, поскольку вынуждены были заботиться о внешнем уважении к «букве» Законов XII таблиц» [21; 83].

     Свою  специфику имели фикции и в  римском публичном праве. При  этом фикция самым прям образом следовала  известной формулировке римского юриста классического периода Ульпиана − «публичное право имеет в  виду пользу (благо, интересы) государства (Ad statum rei romanae spectat)» [26; 11]. Такого рода фикцией, «имеющей в виду благо римского государства», явилось положение, отраженное в законе консулов Папия и Попея (9 г. н.э.). Государственная власть, столкнувшись с таким явлением, как нежелание супругов иметь детей, стремилась стимулировать процесс вступления в брак и появления потомства. По этому закону все мужчины в возрасте от 25 до 60 лет, вдовцы того же возраста и женщины, а также вдовы от 20 до 50 лет, обязаны были состоять в браке и иметь детей. Не состоящие в браке не могут ничего получить по завещанию. Состоящие в браке, но не имеющие детей, могут получить только ¼ наследства. Для того, чтобы не считаться бездетным, мужчине достаточно иметь одного ребенка, женщине − троих детей, вольноотпущеннице − даже четырех [26; 125]. Таким образом, фикция могла быть использована государственной властью для реализации тех или иных политических решений. В данном случае фикция используется в качестве средства выражения абсолютной власти, служит безотказным инструментом в руках государства для воплощения политических решений. Г.Ф.Шершеневич полагал, что «теория фикции, с точки зрения публичного права, теория абсолютизма. И неудивительно, что она выступает в тот исторический момент, когда складывалась теория абсолютной монархии» [27; 183]. Такая точка зрения вытекает из признания категоричности, абсолютности фикции. Но это лишь одна из граней правовой фикции. Категоричность фикции может быть использована не с меньшим успехом и для оформления социального соглашения в праве. Категоричность - лишь одно из качеств правовой фикции, вытекающих из ее природы. Такая категоричность позволяет правовой фикции использоваться и в частном, и в публичном праве. Причем в праве публичном фикция часто граничит с произволом государства и поэтому менее желательна, чем частном праве, где фикция является чаще всего следствием либо обычая, либо социального соглашения. Следует так же отметить, что даже в римском праве фикция выполняли не только функцию преодоления консерватизма древних законов или являли собой произвол государства. Фикции использовались в качестве средств, способствующих более быстрому и простому решению юридических вопросов, например: нельзя считать имуществом то, что приносит больше вреда, чем пользы. Аналогично: вещь не считается возвращенной, если была возвращена в худшем состоянии; во всех спорах считается, что событие, не произошедшее только из-за просрочки другой стороны, уже произошло; непонятные слова в завещании считаются ненаписанными и др. [6; 383].

     Некоторые базовые положения современного права берут начало от условных (фиктивных) предположений, например: если не доказан злой умысел, всегда предполагается добросовестность; если не будет доказано противное, каждый считается честным и др. [6; 383]. Однако в ходе развития научной правовой мысли многие отечественные и зарубежные правоведы, исследуя проблему фикций в праве на примере фикций римского права, высвечивали лишь функцию преодоления консерватизма римской юриспруденции и на этом основании отводили правовой фикции роль временного, вынужденно используемого средства. Наиболее активно проблему фикций в праве исследовали ученые-правоведы XIX века. В иностранной и позднее в отечественной юридической литературе возникало множество споров по поводу природы юридических фикций, их происхождения и роли в древнем римском и современном авторам законодательстве. Диапазон различных мнений был чрезвычайно широк − от полного отрицания фикций вообще и утверждений о том, что это чуждое праву явление, до признания позитивной роли фикций в праве. Причем само понятие фикции оставалось достаточно нестабильным − к правовым фикциям приписывали целый ряд явлений, схожих с ними, но фактически обладающих иной природой, либо явлений, подпадающих под общее определение фикции, но по своей правовой природе и функции в правовом регулировании кардинально от нее отличающихся. Широкий обзор существовавших тогда на эту тематику литературы сделал Г.Ф.Дормидонтов в своем обстоятельном труде «Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций», вышедшем в Казани в 1985 году. Изучив историю становления и развития научных взглядов на природу и роль юридических фикций, можно выделить несколько этапов этого процесса.

     На  первоначальном этапе происходило  теоретическое осмысление правовой фикции на основании примеров римского частного права, а также современного авторам права. К теории фикции часто прибегали, обосновывая разнообразные юридические конструкции, изучая их природу. Фикцию рассматривали в качестве чрезвычайной меры, к которой прибегают в случае крайней необходимости, когда право «не поспевает за фактическими явлениями» [18; 17], или меры установления для «известного фактического субстрата юридического значения, которое само по себе этому субстрату совершенно не подходит» [18; 18]. На этом этапе, как отмечает Г.Ф.Дормидонтов, «юристы охотно прибегали к помощи вымысла и охотно отыскивали фикции в источниках; … как будто соперничали между собой в отыскании и создании новых фикций» [4; 120].

     Поворотным  пунктом в исследовании правовых фикций послужило последнее в немецкой литературе второй половины XIX века специальное монографическое исследование о юридических фикциях, проведенное профессором Демелиусом [4; 119-120]. Он «изгоняет» правовые фикции из сферы права, полагая, что на самом деле вымысла в юридических фикциях не существует: «Все формы проявления фиктивной мысли в римском праве могут быть характеризуемы как нормы права, посредством которых фактическое отношение при помощи при-уравнивания его к другим, юридически нормированным, обращается в юридическое отношение и приравнивается по своей юридической природе своему образцу и обозначается, как подобное» [4; 121]. Автор полагал, что юридические фикции в материальном праве − ни что иное, как следствие неразвитости науки, которая вынуждена прибегать к таким искусственным средствам для того, чтобы объяснить те или иные явления правовой жизни и обосновать их природу (например, фикции юридического лица, лежачего наследства, усыновления и т.д) [4; 121]. В последующем некоторые авторы поддерживали мысль о том, что фикция может быть использована в законодательстве как прием упрощения материала.

     После длительного господства в юридической  мысли взглядов о необходимости  устранения из права фикций как продукта воображения начали вновь раздаваться голоса в пользу юридических фикций. Делаются выводы по поводу возможности использования фикций не только в законодательстве, но и в юридической науке. С точки зрения многих исследователей, причина, по которой изгоняют догматические фикции из правовой науки, кроется в ошибочном мнении, что фикция как прием мышления применяется только в юриспруденции,  а между тем фикции во всех науках употребляются как вспомогательное средство для исследования и изложения, и в особенности, в точных науках. Однако фикции не могут иметь самостоятельного научного значения, а необходимы для в качестве вспомогательных средств для связывания известных истин или разыскания новых.

       Под влиянием этих взглядов в науке сложилось мнение о том, что фикции допустимы в законодательстве. Поскольку способствуют упрощению нормативного материала, и в правовой науке, так как служат облегчению юридического мышления. Отечественные авторы так же не обходили вниманием проблему фиктивного в праве. Одной из первых и наиболее значительных работ в отечественной правовой науке стала монография профессора Казанского университета Д.И.Мейера «О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях», изданная впервые в «Ученых записках Казанского университета» (книга 4) в 1853 году. Следует отметить, что Д.И.Мейер был одним из авторитетнейших специалистов своего времени в области римского права, немецкого и французского гражданского и торгового права, глубоким знатоком не только истории и философии права, но также гражданского процесса, коммерческой и судебной практики, обычаев делового оборота. Его оригинальный, глубокий труд был основан на тщательном обобщении множества правовых предписаний, почерпнутых из римского и русского права. Работа, будучи написанной на одном из иностранных языков, обратила на себя внимание всего ученого мира. То, что Мейер высказал в начале 50-х годов XIX века в Казани, через 30 лет было снова открыто на Западе. Взгляд его на фикцию всецело приписывается Бюлову.

     Д.И.Мейером  был представлении своеобразный взгляд на разрешение проблемы фиктивного в праве. В его классификацию правовых явлений, имеющих отношение к этому феномену, включаются «определения, рассчитанные на известные факты, которые получают силу, хотя последних мы не усматриваем» [4; 30]. К таким определениям автор относит фикции, презумпции, скрытные и притворные действия. Рассматривая фикцию исключительно как прием юридической техники, он сознательно ограничивает сферу применения этого понятия. Остальные рассматриваемые им явления хоть и рассчитаны на факты, «которых мы не усматриваем», но все же к фикциям отношения не имеют. Правовая фикция определяется как вымысел, который относится «к чему-либо вовсе не существующему, оказывающемуся юридически существующим только по вымыслу» [4; 31]. Исходя из этого понимания фикции, автор критикует попытки современных ему правоведов отыскать в любом обобщении, распространении правила на какие-либо факты фикцию. Мейер опровергает распространенное мнение о множестве фикций в древнем римском праве, полагая, что «в случаях вымысла, представляющихся в источниках римского права, мы усматриваем лишь обобщение известного правила, распространение его от одного предмета на другой»[4; 31]. Размышляя о природе юридических фикций, Д.И.Мейер видит их истоки в формализме древней римской юриспруденции. С его точки зрения, правовая фикция была лишь средством примирения формализма с упорствующей против него действительностью.

     Юридический вымысел, отслужив свою службу, является достоянием истории и принадлежит  «древнейшему юридическому быту», поскольку предполагает формализм как условие своей жизни. Поэтому автор полагает, что фикция чужда современному праву и видит источник причисления некоторых законоположений к фикциям в результате нечеткости юридической терминологии, допускающей «обороты и выражения подобные тем, которые побуждали романистов без нужды вымышлять вымыслы»[4; 32].

           В качестве типичного  примера фикции из российского законодательства обычно приводится положение о признании  лица безвестно отсутствующим, которое  гласит: "Гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение одного года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

     При невозможности установить день получения  последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года" (ст. 42 ГК РФ).

     Аналогичную ситуацию имеет в виду ст. 45 ГК РФ (объявление гражданина умершим), устанавливающая: "1. Гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его  жительства нет сведений о месте  его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев... 3. Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели".

     З.М. Черниловский отмечает, что смысл  юридических фикций выражается вводными словами: "как бы", "как если бы", "допустим". Он приводит любопытный пример взаимосвязи фикции и презумпции из французского права, которое предусматривает, что в случае одновременной гибели мужа и жены в результате авиационной или автомобильной катастрофы муж считается умершим первым, его имущество переходит к жене, а от нее - к ее родственникам. Основанная на медицинской статистике презумпция большей живучести женщин превращается в данном случае в юридическую.