Лекция по сравнительному правоведению

Цвайгерт К, Кетц X. Введение в сравнительное  правоведение в сфере частного права. В 2 томах. - М.: Международные отношения, 1998. Т. 1. Гл. 6.

 

 

 

Тема 8:

Смешанные правовые системы

 

1. Понятие смешанных  правовых систем. Исторические причины  их возникновения. 

     В современном мире  каждое государство имеет свое  национальное право, а бывает  и так, что в одном и том  же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности

     Смешанные правовые  системы встречаются не только  в федеративных, но и в унитарных государствах. Причины юридического плюрализма смешанных правовых систем могут быть различны. Это может быть как следствие событий политической истории (аннексия, колонизация, уступка территории), так и преднамеренным сближением с другими правовыми системами (рецепция права, законодательное заимствование и пр.)

 

    Существуют правовые  системы, которые основываются  на юридических традициях разных  правовых систем. Их особенность  заключается в том, что составной  частью в смешанных правовых  системах выступает именно прецедентное  право, которое сосуществует в альянсе с Романо-германским (французским или Романо-голландским) либо с мусульманским или индусским правом. Такое положение является результатом особенностей исторического развития правовых систем этих стран.

 

 

2. Черты Романо-германской  правовой семьи в правовых системах канадской провинции Квебек и американского штата Луизиана.

      В праве Квебека  и Луизианы прецедентное право  сосуществует с французским правом. 

Такое соседство является результатом  того, что данные территории попеременно  попадали под влияние Англии и Франции в борьбе этих стран за заморские владения.

 

     Квебек, хотя он и воспринял такие специфические английские институты, как, например, институт доверительной собственности, в целом сохранил романскую систему частного права. Такая ситуация создалась в Канаде после того, как Франция в 1763 г. уступила ее на основании Парижского договора Англии. При этом оставалось в силе ранее действовавшее французское частное право. Публичное право, процессуальное право, уголовное право перестраивались по английской модели.

 

  

     Что касается американского  штата Луизианы, уступленной Наполеоном  в 1803 г. США, то в этом штате  в 1808 г. был принят Гражданский  кодекс, весьма точно копировавший  французский. Луизиана осталась  сферой кодифицированного права  в европейско-континентальном смысле слова. В Луизиане пользуются романской законодательной техникой. Там имеются гражданский, уголовный, процессуальные кодексы.

      Гражданский кодекс  Луизианы 1870 г. больше отличается  от французского. В нем чувствуется влияние прецедентного права. Этот кодекс достаточно подробен, он часто изменялся и дополнялся. К 1966 г. в него была внесена 281 поправка к 180 статьям и принято 228 новых статей. Суды Луизианы часто обращаются к английскому общему праву при применении статей ГК (к примеру, при решении вопроса о небрежности).

 

      Т.о., Луизиана в еще большей  мере подчинена принципам, методам и стилю английского общего права и ориентирована на судебное применение.

 

       Основу правовых систем в Квебеке и Луизиане составляет закон. Пробелы в праве должны восполняться законами. Если закона нет, то судебная практика может решать определенные вопросы, но последнее слово все равно остается за законом. Проблема судебной практики прежде всего стоит как проблема толкования законов. Во всех случаях предпочтение отдается тексту закона, а не тому содержанию, которое в него вкладывают суды.

     Сложность сосуществования  общего и французского права  в рамках одной правовой системы  заключается в необходимости  выработать единство по ряду  юридических конструкций, устранить противоречия между материальными нормами прецедентного права и французского права. Такое «сглаживание противоречий»  чаще всего обеспечивается именно судебной практикой.

     В Квебеке и Луизиане решение  вопроса о том, принять ли норму общего права или французского, всецело зависит от позиции судьи.

 

3. Особенности формирования  правовой  системы Израиля - «лаборатории»  сравнительного правоведения.

Правовая система Израиля представляет собой типичную смешанную правовую систему. В ней находят воплощение элементы различных юридических традиций и правовых влияний, ибо на нынешней территории Израиля в течение многих веков сменялись различные правовые системы, оставляя при этом значительный след в развитии израильского права.

 

      Древнееврейское право – одно из первых правовых форм вообще. Древнейшее право еврейского народа заняло исключительное место в мировой правовой истории. Записанные в священных книгах Библии общие законы и конкретные правила, сложившиеся в разные периоды догосударственной и государственной истории Израиля, через каноны христианства позднее распространились практически по всему миру и переосмыслены во всех правовых системах европейского корня. Хотя по уровню правового регулирования древнееврейское право значительно уступало вавилонскому и даже египетскому, оно отражало требования и реалии времени становления ранней государственности. Особое воздействие на содержание права оказали религиозные предписания иудаизма с его приверженностью идеи богоизбранности израильского народа и идеалом подчинения социального поведения весьма условным якобы священным заветам.

 

  Исторически на становление  правовой системы Израиля оказали свое влияние право Османской империи и английское общее право.

     Турецкое право не  было системой Романо-германского права. Оно основывалось на Маджалле – первом кодифицированном акте мусульманских гражданско-правовых норм в османской империи. В Маджалле формулировались мусульманские нормы по европейскому образцу. В 1926 г. она была заменена Гражданским кодексом, разработанным на основе швейцарского закона.

     Впрочем, с XIX в. турецкое право находилось под значительным влиянием французского права. Уголовное, торговое и морское право строились по французской модели. Был переведен Кодекс наполеона. Судьи исходили как из французского права, так и из мусульманского.

     На территории Израиля  Маджалла действовала вплоть  до 1980 г. В 1969 г. около 900 ее  статей все еще имели юридическую  силу. Вместе с тем такая долгая  жизнь Маджаллы не помешала английскому общему праву постепенно превратиться в настоящую философии права Израиля.

     После Первой мировой  войны территория нынешнего Израиля  стала мандатной территорией Англии. Влияние Англии выразилось в развитии традиций общего права. произошла существенная «англиканизация» израильского права. Законы Османской империи ушли на второй план, особенно те, которые были основаны на французской модели

     В 1948 г. государство  Израиль получило независимость,  и было законодательно закреплено, что в стране продолжает действовать то право, которое действовало на 14 мая 1914 г., если оно не противоречит новым правовым положениям. Для правовой системы Израиля были характерны частичное сохранение турецкого права, сохранение английского и подмандатного права и постепенная замена их оригинальным национальным правом. Израильское право еще долго находилось под влиянием английского права.

 

 

      После получения Израилем независимости начался новый этап в развитии его правовой системы. Юристы не стремились сразу кардинально изменить ее. Велись дискуссии по поводу определения места национального права.

     Начиная с 50-х годов  в Израиле наступил период негативного отношения ко всему английскому. В частности, отмечалось, что суверенное государство не может подчиняться авторитету зарубежной правовой системы и положениям судейского права, созданным судьями других стран. Законы стали издаваться на иврите.

     Английская судебная  практика больше не имеет обязательного  характера в Израиле. Вместе  с тем на нее продолжают ссылаться, хотя она уже не имеет былого значения, в противоположность американской судебной практике, на которую все чаще и чаще ссылается Верховный Суд Израиля. Иногда встречаются ссылки на решения по аналогичным вопросам, принятые в Канаде, Австралии, германии, во Франции. Так, влияние французского права можно наблюдать в административном праве Израиля. Особенно сильное влияние США в конституционном праве.

 

     На начальном этапе  своего становления национальная  правовая система Израиля основывалась на подмандатном праве с последующими изменениями, вносимыми законодателем. В систему источников права входили:

- закон, т.е. отдельные тексты  турецкого права, подмандатные  постановления временного Государственного  совета и законы, принятые Кнессетом  – парламентом (впрочем, в Израиле нет писаной Конституции);

- английское общее право и  право справедливости;

- судебная практика, т.е. английская  и палестинская судебная практика  до 1948 г. и после 1948 г. – единственная  израильская судебная практика.

 

  Т.о., постепенное становление национальной правовой системы Израиля шло на основе прецедентного израильского права, англо-американского и Романо-германского права.

 

     В современной правовой системе  Израиля судебная практика является  основным источником права. Так, ст. 20 закона о судебной власти 1984 г. гласит:

А) все прецеденты, созданные Верховным  судом, обязательны для всех нижестоящих  судов.

В) Доктрина, установленная Верховным  Судом, обязательна для всех судов, за исключением самого верховного Суда».

     Судебная практика является источником израильского права наряду с кодифицированными актами. Вместе с тем при толковании законов используются способы и методы, характерные для Романо-германского права.

     Судебная практика  сохранила черты английского  общего права. Отсутствует дуализм судебной системы.

 

4. Особенности понятийно-категориального  аппарата и структуры южноафриканского права

 

Южно-Африканская республика имеет типичную смешанную правовую систему. В ЮАР сосуществуют рядом африканское обычное право и нормы Романо-голландского и английского общего права.

     Колонизация Южной  Африки была начата в 1652 г.  голландцами, основавшими капскую колонию. В тот период действовало право метрополии, а точнее – римское право провинции Голландия, наиболее влиятельной провинции республики Нидерланды, наряду со староголландским обычным правом. Римское право было рецепировано в форме, которую ему придали глоссаторы и постглоссаторы (комментаторы). Это римско-голландское право осталось в колонии в силе даже после ее английского завоевания, т.е. после провозглашения ее в 1806 г. собственностью британской короны.

          В период  британского колониального правления  гражданский и уголовный процесс,  доказательственное право были  преобразованы по образцу английского  общего права. Английский язык стал единственным языком судебного рассмотрения. В результате развития экономических связей между Южной Африкой и Великобританией многие английские законы, регулирующие оборот ценных бумаг, банкротства, морскую торговлю, страхование и правовое положение торговых товариществ, были рецепированы в Южной Африке практически без изменений.

 

     После образования  в 1910 г. Южно-Африканского Союза  процесс усиления влияния английского  права прекратился. С тех пор  прослеживается тенденция усиления внимания южноафриканских судов к работам старых голландских юристов (это Гуго Гроций, Арнольд Ванний, Иоганн Вёт, Дионисий Вандер Кессель) и к правовым нормам, для которых они послужили источником. Эти тексты обрабатывались и применялись к современным условиям.

     Что касается английского общего права, то оно, как и прежде, преобладало в конституционном, административном, торговом и процессуальном праве. Традиции английского права определяли также судопроизводство, положение судьи, принцип связанности прецедентом, деятельность юристов. Однако в семейном, наследственном, вещном праве влияние английского права было незначительным. В этих сферах важную роль играло римское право.

 

     Весьма симптоматичным  является тот факт, что в решениях южноафриканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии – от классических римских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до современности - прослеживается гораздо явственнее, чем на европейском континенте, где эта преемственность благодаря посредничеству миссий гражданских кодексов Романо-германской правовой семьи если и не прервана, то в значительной степени исчезла из правосознания юристов.

 

     На пороге XXI в. на вопрос: «К какой – Романо-германской или англо-американской – правовой семье относится современное южноафриканское право?» - нельзя ответить однозначно. Если говорить о понятийно-категориальном аппарате и структуре южноафриканского права, то правовая система ЮАР основана на римском праве. Что касается правоприменительной техники в судебной практике, процессуальных норм, методов доказательств, использования прецедентов, судоустройства, задач и положений судьи и адвокатов, то явно преобладают образцы правовой семьи общего права. Такие примеры можно продолжить.

 

     Поэтому неоспоримым является то мнение, согласно которому южноафриканское право представляет собой смешанную правовую систему, где элементы римско-голландского права и английского общего права тесно переплетены. Впрочем, восприятие части римско-голландского права в настоящее время сближает южноафриканскую правовую систему с правом Шотландии, где также действует романо-голландское право, трансформированное английским общим правом.

На территории Шотландии действует  самобытная, сформировавшаяся ещё в 13-15 вв. система права. Это связано с тем, что независимое шотландское государство длительное время было ориентировано на Францию, где проходили подготовку юристы, так как в самой Шотландии не было университетов. Кроме того, на шотландскую правовую систему сильное влияние оказало римское право. К особенностям данной системы относятся: