Лекция по сравнительному правоведению

• занятие поста главы государства (халифа) в результате избрания общиной;
• ответственность халифа перед общиной, являющейся источником его власти;
• обязанность халифа советоваться с представителями общины при решении важных вопросов;
• подчинение общины власти халифа, если он следует нормам мусульманского права.

Мусульманская политическая теория не знает строго определённого порядка  замещения поста главы государства. По суннитской концепции халифами становятся не в порядке наследования верховной светской и религиозной власти или назначения предшественником, а в силу особого договора, заключаемого между общиной и претендентом на халифат. Наиболее соответствует духу такая форма, при которой общину представляет особая группа мусульман (муджтахиды), умеющих самостоятельно решать политико-правовых вопросов на основе толкования Корана и сунны. Никаких строгих правил по выбору этих лиц не существует. Выборы реально не проводятся, так как мудрецы заранее известны общине. Шиитские же мыслители утверждают, что имам не избирается общиной, а является простым представителем Аллаха и пророка. Пророк единолично должен назначить своего преемника, который, в свою очередь, передаёт власть следующему правителю из числа прямых потомков пророка по линии халифа Али (зятя пророка Мухаммеда).

Халиф несёт личную ответственность за осуществление власти перед общиной и вправе предпринимать любые меры для обеспечения её интересов при условии соблюдения общепризнанных норм, принципов и целей мусульманского права. Он вправе требовать полного повиновения. Договор с халифом является бессрочным и действителен до установления факта нарушения права. Муджтахиды имеют право контролировать действия халифа и требовать от него соблюдения всех обязательств. Во всех действиях глава государства связан мусульманским правом. При нём существует консультативный совет «ашшура». Если халиф сам является муджтахидом, то он не связан мнением совета, но обязан предварительно с ним ознакомиться, для принятия взвешенного решения. Следование мнению совета в таком случае рассматривается как предательство интересов всех мусульман, поскольку только халиф несёт ответственность за руководство общиной. Если же халиф не является знатоком права, то мнение совета для него обязательно. Согласно суннитской теории власть главы государства не абсолютна, халиф не пользуется привилегиями и иммунитетом и может быть наказан за любой проступок. Халиф не пользуется законодательной инициативой и может вводить новые нормы только, если является муджтахидом. Шиитская же традиция исходит из того, что имам не погрешим, а его личность свята.

Говоря о развитии права мусульманских  стран, следует отметить тот факт, что его реформирование началось после второй мировой войны. В основном изменения затронули сферу семейно-брачных отношений и наследственное право. Право мужа на односторонний развод было ограничено рядом предварительных условий. Женщина получила право на развод. Были ограничены права родителей и опекунов в вопросе заключения браков между несовершеннолетними. Во многих странах была запрещена полигамия. Классические нормы мусульманского права, восходящие к Корану, позволяют мужчине иметь одновременно четырёх жён. В законодательстве некоторых исламских стран это правило сохранено, однако там, где традиции светского права менее сильны, закон вообще не устанавливает никаких ограничений для полигамии. Например, брачно-семейное законодательство Исламской Республики Иран не содержит специальных правил о многожёнстве. Вопрос о количестве браков, в которых одновременно может состоять мужчина, решается мусульманским судом в каждом конкретном случае с учётом материального положения мужа. Согласно формулировке закона, мужчина, состоящий в браке, имеет право вступить во второй брак только с разрешения суда, если имеется хотя бы одно из нижеперечисленных условий:

• согласие первой жены;
• неспособность первой жены выполнять супружеские обязанности;
• непослушание первой жены;
• подверженность первой жены хроническому, неизлечимому заболеванию или психическому расстройству;
• осуждение первой жены на срок свыше пяти лет;
• подверженность первой жены вредным привычкам (наркомания, алкоголизм, азартные игры);
• отказ первой жены вести совместную семейную жизнь;
• бесплодие первой жены;
• признание первой жены безвестно отсутствующей.

Закон сохраняет за женой право  требовать у суда разрешения на развод без каких-либо дополнительных оснований в случае заключения мужем другого брака. За вступление во второй брак без обращения в суд законом предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок от шести месяцев до года.

Для рассмотрения бракоразводного дела суд назначает арбитров, представителей от каждой стороны, как этого требуют законы шариата, и определяет срок, в течение которого арбитры пытаются уладить семейный конфликт. По истечении этого срока третейские судьи письменно доводят до сведения суда результаты своих усилий, после чего суд выносит требуемое решение, если подтверждается наличие оснований для развода, предусмотренных законом. Закон «Об охране семьи» 1975 г. содержит следующий перечень этих оснований:

• обоюдное согласие супругов на развод;
• отказ или неспособность мужа нести расходы по содержанию жены;
• непослушание жены;
• недостойное поведение одного из супругов, делающее совместное проживание невозможным;
• заболевание супруга хронической, неизлечимой болезнью или психическим расстройством, создающими опасность для жизни другого супруга, когда невозможна отмена брака;
• невыполнение супругом решения суда о запрете заниматься деятельностью, угрожающей семейным отношениям или чести и достоинству другого супруга;
• осуждение супруга на срок свыше пяти лет или осуждение, связанное с совершением преступления, подрывающего честь и достоинство семьи;
• подверженность супруга вредным привычкам (алкоголизм, наркомания, азартные игры);
• заключение мужем другого брака, а также несправедливость в отношениях с несколькими жёнами;
• отказ супруга вести совместную жизнь;
• признание супруга безвестно отсутствующим.

Реформирование семейно-брачных  и наследственных отношений наиболее радикально было осуществлено в Турции. В 1926 г. был полностью рецепирован ГК Швейцарии 1907 г. Также изменениям было подвергнуто процессуальное право. Законодатель получил возможность выбора между различными точками зрения школ права и предписывать судьям в форме закона, какой из них придерживаться. Например, Семейный кодекс Сирии 1953 г. ввел правило: второй брак возможен только при наличии условий для содержания второй жены, а Семейный кодекс Туниса 1956 г. постановил: второй брак невозможен, если не может быть гарантирована беспристрастность мужа. Во многих мусульманских странах осуществлена кодификация гражданского права на основе рецепции аналогичного законодательства Германии и Франции. Создана единая судебная система. Судьи получают образование в университетах и находятся на государственной службе (Египет, Тунис). Кроме шариата в мусульманских странах действуют многочисленные адаты (обычаи), которые не признаются в качестве источников права.

3. Понятие и источники индусского права

Возникновение индусского права относится  к первому тысячелетию до н. э. Оно непосредственно связано с арийским завоеванием Индии. Началась усиленная социальная дифференциация. Были созданы веды – древнейшие памятники письменности. Образовались касты – замкнутые сословные организации людей. К основным кастам (джати) относились:

• священники (брахманы);
• воины (кшатрии);
• земледельцы (вайшии);
• слуги (шудры).

Древнейшие памятники письменности (веды), в которых фиксировалось  сословное состояние, состояли из нескольких категорий текстов:

• Ригведа (собрание гимнов);
• Самаведа (собрание песнопений);
• Яджурведа (собрание жертвенных формул);
• Атхарваведа (собрание заклинаний).

В целом собрания религиозных и  ритуальных текстов (самхиты) подразделяются на:

• брахманы (комментарии к текстам самхит);
• араньяки (беседы мудрецов с учениками);
• упанишады (религиозно-философские трактаты).

Исходным постулатом этих литературных памятников было обожествление миропорядка. Отсюда следовало выделение двух видов закона:

• рита (космический, божественный закон);
• дхарма (позитивный закон).

Например, кастовая система считалась  божественным установлением. В свою очередь, царская власть (кшатра) имела два источника:

• божественное создание правителя;
• избрание его людьми.

В этот же период сформировались основные политико-правовые категории, которыми пользовалось индусское право на всём протяжении своего развития и вплоть до наших дней.

1. Рита – божественный закон. Дифференциация между универсальными правилами и единичными случаями их применения отсутствует. Также нет различий между собственно правовыми и нравственными правилами поведения (мононормы). Сформировалось лишь общее требование о должном, праведном поведении. Наказание за нарушение риты является санкцией космического порядка.
2. Дхарма – обязанность, долг, которые зависят от кастовой принадлежности человека (каждая каста имеет свой позитивный закон, определяющий права и обязанности).
3. Карма – метод обеспечения должного поведения, включающий в себя поощрения и санкции, используемые в зависимости от поведения человека.
4. Данда – принуждение со стороны государственной власти. Отсюда данданити – наука о наказании. Данда является гарантией сохранности общественного порядка и соблюдения дхармы.
5. Раштра – государство.

Постепенно сложились шастры –  нормы поведения людей, которые  состоят из трёх частей:

• дхарма (наука о должном);
• артха (наука управлением государством);
• кама (учение об удовольствиях).

Например, с точки зрения индуизма, женщины, не имея собственной посмертный судьбы, должны следовать именно нормам камы.

Одним из источников индусского права  стали дхармашастры (политико-правовые трактаты) и нибандхазы (комментарии к дхармашастрам). Также крайне важной является проблема соотношения дхармы и обычая. Индусское право допускает действие обычая вместе с законом и против закона. Согласно законам Ману следует воздерживаться от действия, установленного текстом, если оно не воспринимается обществом. Обычай не связан с божественным предписанием, так как он исходит из условий места и времени. Позитивное право тесно связано с обычаем, однако доминирует религиозная доктрина. Каждая каста следует собственным обычаям  и разрешает возникающие споры на общем собрании касты (панчаят). Противоречия разрешаются на основе общественного мнения, однако панчаят располагает и средствами принуждения. Дополнительно к обычаям используются правосознание и справедливость. Дхармашастры рекомендуют личности поступать, а судье решать дела по справедливости, если закон отсутствует.

Законодательство и судебная практика также занимают определённое место в системе индусского права. Они не являются источниками права. Правительство, однако, может применять законы. Выделяется публичное право, основой которого признаётся управление (артха). При этом дхарма требует повиновения только легитимным приказам правителя. Законы и управленческие акты вызваны необходимостью и конкретными обстоятельствами. При наличии закона судья должен действовать так, чтобы примирить власть и справедливость. Решение суда будет призвано законным, если оно вынесено с учётом всех обстоятельств.

По своей структуре индусское  право состоит из следующих частей:

• родство;
• недееспособность;
• усыновление;
• брак и развод;
• семейная собственность;
• наследование;
• религиозные институты;
• залог (дамдупад);
• соглашения бенами (доверительная собственность);
• совместная собственность.

4. Структура индусской  правовой системы.