Лекция по сравнительному правоведению

Ограниченный характер непосредственного  регулятивного воздействия иудейского религиозного права внутри израильского общества в определенной мере компенсируется распространением его на евреев, проживающих в других странах. Здесь также идет речь о религиозных нормах, обычаях и ритуалах, касающихся прежде всего заключения и расторжения браков.

Основные принципы иудейского права

1. Принцип органического сочетания в данной правовой системе религиозного начала с этически, а позднее, по мере формирования нации, - с национальным началом.   

      2. Принцип мессианства  и богоизбранности иудейского  народа.

      3. Принцип четкой  и строгой последовательности  в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.

      4. Принцип поддержания  верности своему Богу, «истинной  вере» и своему народу.

      5. Принцип кровной  мести.

       Основные источники иудейского права

     В силу того, что  иудейская религия признает в качестве священных книг только книги Ветхого Завета, последний зачастую называют «еврейской Библией».

      В иудейской религиозной  литературе книги Ветхого Завета  делятся на три части. В первую  группу входят книги Моисея, центральное  место отводится законам и правилам жизни иудеев. Эту группу чаще называют Пятикнижьем Моисея или же Торой. Традиционно Тора выступает самостоятельным источником права.

       Во вторую группу  священных книг иудеи относят  ранние и более поздние книги  пророков. Иудейское название этой группы книг – Небиим. К третьей группе книг относятся все остальные книги под общим названием – Кетубим.    

      Законы и постановления,  содержащиеся в Пятикнижии, в  исследовательской литературе нередко называют «Законами Завета» или «Законами Моисея». Последнее должно означать, что автором этих законов, по преданию исходивших от иудейского Бога Яхве, фактически является пророк Моисей.

   Одним из важнейших источников  иудейского права является Талмуд. Разными авторами он определяется  по-разному, однако общим для всех представлением о Талмуде как источнике иудейского права является то, что он, будучи собранием древних священных писаний, относящихся к периоду с 4 века до н.э. по 5 век н.э., содержит в себе не только тексты этих писаний, но и тексты их раввинских толкователей.  В системе норм и догматов иудейского права, по мнению исследователей, им придается гораздо большее значение, чем первым.

       Важными источниками  иудейского права являются религиозные  традиции и обычаи, касающиеся  религиозных праздников, бытовых и семенных отношений, публичной сферы жизни религиозного и светского общества, ритуальных жертвоприношений.

        Особую значимость  имеет такой необычный для  других правовых систем источник, как «наследие»: констатируется  факт перехода от одного поколения к другому сложившихся в течение всего периода жизни иудейского общества религиозных, культурных, национальных, этических, общесоциальных и др. обыкновений – феноменов, оказывающих влияние на процесс формирования и развития иудейского права. В некоторых изданиях к этому дополняется, что в библейском смысле под «наследием» понимается также: 1) «богоизбранный народ»; 2) израильтяне и 3) христианская церковь.

         Одним из  древнейших источников иудейского  права является доктрина, которая понимается в самом широком смысле: и как писания богословов, и как мнения различных иудейских академических школ, и как раввинские идеи и взгляды относительно понимания и толкования различных бибилейских положений и текстов. На ранних стадиях развития иудейского права она играла решающую роль, т.к. государство и другие социальные структуры не играли решающей роли в процессе формирования норм иудейского права и институтов. Эту роль выполняли труды ученых-богословов, которые зачастую осуществляли функции и законодателей и правоприменителей.

     По мере развития  иудейского права важность доктрины  как источника права значительно уменьшилась. Она была вытеснена более прагматичными толкованиями раввинов и их судов. Однако доктрина как источник права в настоящее время сохраняется, и вместе с доктринами израильского светского права(например, доктриной «благоразумия»), продолжает играть определенную правообразующую, правоприменительную и правоохранительную роль.

 

Контрольные вопросы:

1. Как соотносятся  друг с другом источники мусульманского права?

2. В чем проявляется  интерпретационная деятельность мусульманских судей?

3. Каковы особенности классического индусского права?

4. Какие главные изменения  произошли в индусском праве  в современный период?

5. Каковы главные принципы иудейского права?

 

 

Список рекомендуемой  литературы:

Основная:

1. Марченко М.Н. Курс сравнительного  правоведения. – М.: ООО «Городец-издат», 2002, с. 897-1033.

2. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 296-320.

Дополнительная:

Ан-Наим А.А. На пути к исламской  реформации. - М.: Фонд Андрея Сахарова, 1999.

Ан-Наим А.А. Предпосылки религиозных  прав человека в исламе // Права человека и религия. Хрестоматия. - М.: Библейско-богословский институт им. ап. Андрея, 2001.

Бобровников ВО. Мусульмане Северного  Кавказа: обычай, право, насилие. -М.: Восточная литература, 2002.

Дурга Дас Басу. Основы конституционного права Индии. М., 1986.

Законы Ману. - М.: ЭКСМО-Пресс, 2002.

Керимов Г.М. Шариат. Закон жизни  мусульман. - М.: Леном, 1999.

Коран. - М: Физкультура и спорт, 1990.

Краснянский В.Э. Классификация правовых систем // Правоведение. 1969. № 5.

Крашенинникова Н.А. Индусское право: История и современность. М., 1982.

Куценков А.А. Эволюция индийской  касты. М., 1983.

Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное  право и политические институты. Курс лекций. - М.: Высшая школа экономики, 2002. Гл. 6, 7, 9, 10.

Мисроков З.Х. Адат и Шариат в  российской правовой системе: Исторические судьбы юридического плюрализма на Северном Кавказе. - М.: МГУ, 2002.

Муромцев Г.И. Конституции арабских государств. М., 1982.

Мусульманское право (структура и  основные институты). - М.: Юридическая  литература, 1984.

Мусульманское право. Шариат и суд. Ташкент, 1911.

Пелевин М.С. Брачно-семейное и наследственное право Исламской Республики Иран.-СПб.: СПбГУ, 1998.

Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник под  ред. А.Я. Сухарева. - М.: Норма, 2003.

РодионовМ.А. Ислам классический. - СПб.: Петербургское востоковедение, 2001.

Саидов А.Х. Юридическая география  мира. М., 1993.

Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. - М.: Институт государства и права РАН, 1997.

Цмай В.В. Регулирование семейно-брачных  отношений мусульман правом личного статуса. - СПб.: СПбГУАП, 2000.

Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. – СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 118-147.

 

Тема 7:

Традиционные  правовые семьи.

Раскрыть следующие понятия: ли, фа, рицу, рё, гири, обычай, правовой обычай, обычное право.

 

1. Дальневосточная концепция  права

       Согласно традиционным китайским представлениям правитель получает от Неба право на осуществление власти (тянь-мин). Однако, Небо может сменить правителя (го-мин). Власть должна осуществляться достойным, который обладает справедливостью (дэ). Небо, действуя через посредство этического рычага, регулирует нормы бытия, отклонения от которых им решительно пресекаются. Согласно традиции «Если кто-нибудь совершит небольшой проступок, но это не случайность, а преднамеренное действие, направленное против принятой нормы, то, хоть бы этот проступок был незначителен, нельзя не казнить виновного; если нарушение серьёзное, но случайное и непреднамеренное, то, если виновный безоговорочно признал свою вину, его можно не казнить». Можно отметить сильное стремление подчеркнуть преемственность, традиционность норм права. Выделяется естественное право – установления Неба, его воля, в духе которой должны формироваться отношения в семье и поддержание, воспитание которых является обязанностью правителя и чиновников. Кроме того, санкционированное этической нормой (Небом) естественное право превалирует над правом позитивным. Это подтверждается тем, что намерение, т.е. этическая позиция правонарушителя важнее преступления как такового. Нарушение этико-политических и социальных норм приравнивалось к преступлению.

 

Китайская традиция сформулировала несколько основных постулатов политической и правовой культуры:

1. Управление государством осуществляется по мандату Неба, а в качестве критерия смены этого мандата выступает этический детерминат, реализующийся в форме обладания сакральной благодатью (дэ), которая может накапливаться и иссякать на протяжении династического цикла.
2. Управлять государством должны мудрецы, обладающие дэ. При этом способ передачи власти не имеет большого значения.
3. Правитель обязан быть справедливым и старательным, заботиться о благе подданных и являться моральным эталоном для всех.

 

 

На протяжении практически всей истории Китая сосуществовали и боролись друг с другом два основных направления: конфуцианство и легизм, предлагавшие собственно видение права и государственности. Основное внимание и главные усилия Конфуция (551-479 гг. до н.э.) были направлены на отработку эталона высшей морали, должного поведения, на создание идеала совершенного человека. Совершенный человек должен основывать своё поведение и поступки на нормах обязательного и чётко расписанного ритуала (ли), который необходимо знать в совершенстве; также было необходимо обладать добродетелью (дэ), гуманностью (жень), чувством долга и справедливостью (и). Суть социального порядка Конфуций видел в том, чтобы в обществе всё было прочно и стабильно, чтобы все находилось на своих местах и каждый знал свои права и обязанности. Этот принцип был направлен на укрепление устоев и восстановление формализации отношений, опираясь при этом на ритуал. Этот ритуал (ли) выступает в качестве основы правосознания. То, что соответствует ему – соответствует справедливости, правде, праву, санкционированным в конечном счёте волей Неба и нормами истинного пути (дао). Небо и Дао как высшие источники естественного права формируют с помощью этических постулатов основные нормы поведения и правового регулирования. Основная функция этих правил заключается во всеобъемлющем социальном контроле и повседневном регулировании поведения. Этого, по мнению Конфуция, вполне достаточно для нормального существования общества и государства. Отсюда можно сделать вывод о том, что право активно проявляет себя только при нарушении ритуала и выступает в качестве меры наказания. Этим можно объяснить и сохранившееся до наших дней нежелание основной массы населения Китая разрешает свои споры в государственных судах. Вторым направлением традиционной китайской политико-правовой мысли был уже упомянутый легизм (школа законников). Его возникновение связано с именем крупнейшего администратора Шан Яна (400-338 гг. до н.э.). он создал концепцию государства как гигантской всеохватывающей машины принуждения. Не столько закон, сколько государство выступает у Шан Яна высшим смыслом деятельности. Закон же в форме системы наказаний – это средство достижения высшей цели. Достигнуть же её можно только введением системы жёстких регламентов, за невыполнение которых должны следовать суровые санкции. Мощная государственность, проникающая во все сферы жизни личности, признаёт за правом только его императивность, общеобязательность. Цель наказаний – внушение уважения к закону.

Следует отметить, что система традиционного  китайского права (в основном уголовное и административное законодательство) может быть сведено к наказанию за проступки. Для правового мышления китайцев характерна уверенность в существовании правовой нормы, санкционированной Небом и Дао, причём эта норма является для них необходимой и достаточной. Особенностью правопонимания является то обстоятельства, что нормы обычного права были воплощены в форме ритуальных и церемониальных представлений и предписаний, санкционированных не религией, а рациональными соображениями.

 

Первые правовые акты в Китае возникли в 8 в. до н.э. Свод законов впервые был составлен в 3 в. до н.э. и состоял из 6 глав («Фа цзин»). В эпоху династии Хань (206 г. до н.э. – 220 г. н.э.) сложилась система уголовных законов («люй»), которые были не просто ядром традиционного законодательства, но и составляли его большую часть. Кроме уголовных законов возникла система вспомогательных статутов («лин»), которые дополняли законы «люй». Уголовные законы считались стабильным  наследием предшествующих императоров, а статуты «лин» введены последующими правителями. Первым китайским кодексом, полностью дошедшим до нашего времени, является кодекс династии Тан – «Тан люй шу и» (Уголовный кодекс Тан с комментариями и разъяснениями). В 10 в. китайское законодательство становится чётко структурированным. Например, кодекс династии Сун – «Сун син тун» (Собрание уголовных законов династии Сун) состоял из 213 разделов («мэн»), сгруппированных в отдельные главы – «цзюани». В начале каждой главы было помещено наименование  статей и после текста каждой статьи были введены дополнения, которые включали выдержки из императорских указов. Независимую от кодексов группу законов составили административные  статуты «лины», устанавливающие социальные нормы и стандарты, а также регулировавшие деятельность администрации. «Лины» не устанавливали уголовного наказания за их нарушение. Отдельную группу норм составляли правила индивидуального характера «гэ», устанавливавшие размер или количество чего-либо. Особую группу образовывали правила ритуального поведения «ши».

Особенностью традиционного китайского права было чёткое законодательное  закрепление личного статуса человека. Население было поделено на две группы: лично-свободных и лично-несвободных. Лично-свободные в свою очередь образовывали две категории:

• обладающие чиновничьей должностью и служебным рангом («гуань»);
• простые люди, земледельцы («байсин»).

Наиболее развитой частью правовой системы Китая было уголовное  право. Преступным признавалось действие, запрещённое законом во время его совершения под страхом наказания. Совершение преступления нарушало не только действующий социальный порядок, но и всеобщий космический порядок. Источником преступления было нарушение общественного порядка, установленных норм общественного поведения. Преступления могли быть как преднамеренные, так и совершённые по ошибке. Преднамеренный или непреднамеренный характер преступного действия детально разбирался кодексами, которые выделяли умысел, составление плана совершения преступления, преднамеренность, намерение, небрежность, неосторожность и ошибку. Преступным считалось как общественно опасное действие, так и бездействие, когда кто-либо «должен был сделать и не сделал». Традиционное китайское право при определении того или иного характера действия преступным или непреступным признавало законные действия и необходимые действия. Однако закон не признавал права на необходимую оборону. Наиболее серьёзными были преступления, называвшиеся «десять зол». Они разрушали установленный социальный порядок и подрывали моральные устои общества. К ним относились: