Лекция по сравнительному правоведению

Источниками современного японского права кроме законодательства являются действующие обычаи и нормы морали, однако сфера их применения неуклонно сужается. Решения судов формально не являются источниками права, однако, практически постановления вышестоящих судов (прежде всего Верховного Суда) воспринимается субъектами права как нормативные акты, подлежащие неукоснительному исполнению.

Говоря о новых отраслях права, следует отметить бурное развитие трудового  права после второй мировой войны. Оно основано на ряде значительных нормативных актов:

• Законе о трудовых кодификациях 1946г.;
• Законе об условиях труда 1947 г.;
• Законе о трудовых стандартах 1947 г.;
• Законе о профсоюзах 1949 г.

В целом современное право Японии примыкает к романо-германской правовой семье. Оно также подразделяется на публичное и частное право. Однако есть определённые особенности в понимании сущности права. любое противостояние сторон, конкуренция между ними считаются нежелательными. Основой поведения является не позитивное право, а уже упоминавшиеся социальные нормы – «гири», установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и исходящие из существования (по крайней мере – внешнего) чувства привязанности – «нинхо», которое объединяет людей в их взаимоотношениях. Поэтому конфликтующие стороны прилагают максимум усилий для заключения мирового соглашения. По мнению многих японцев субъективное право обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно конфуцианской доктрине, существует в мире. Законодательство предусматривает различные виды мировых соглашений. На досудебной стадии используется процедура «ёдан». Она предусматривает обращение сторон к посреднику. Если конфликт не удалось разрешить, то стороны могут обратиться в суд. на основании ст. 136 ГПК судья должен стремиться в ходе процесса привести стороны к примирению. Эта процедура называется «викай». Судья сам осуществляет роль посредника на любой стадии процесса. Кроме того, стороны, обратившиеся в суд, могут просить не вынесение решения по делу, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое соглашение. В состав комиссии входят два посредника и судья, однако последний не участвует в заседаниях, чтобы не влиять на процесс выработки соглашения. Такая процедура называется «шотей». По определённым категориям дел (семейным, трудовым) она является обязательной. Если сторонам не удалось достичь мирового соглашения, то дело будет рассмотрено судом по одному из двух вариантов: либо с использованием действующего законодательства, либо путём подтверждение мирового соглашения, предложенного посредниками.

 

4. Традиционное африканское  обычное право.

Источниками обычного права выступают:

1. Мифологизированный закон. Мифологические воззрения в традиционном обществе выполняют важную роль; они являются по сути нормативной системой, которая иносказательно предлагает субъектам общественных отношений определённые правила поведения, нарушение которых приводит к общественному порицанию. Отличие мифологизированного закона от закона современного состоит в том, что мифологизированный закон принадлежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.
2. Обычай – правило поведения, сформировавшееся в результате длительного применения и санкционированное общественным мнением. Это основной источник традиционного африканского права.
3. Доктрина (правила толкования права). Юридические правила, порождённые мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. В качестве толкователей выступают старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. Действует принцип накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права; он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их. В основном традиционное право Африки носит устный характер и основано на передаче от поколения к поколению.

Применение обычного права зависит  от положения индивида в существующей системе родства. Африканские общины основаны на определённом типе родственных отношений между людьми. К основным родственным группам относятся:

• потомство, которое включает в себя потомков реального предка, который ещё жив, по отношению к «Я»;
• род, объединяющий потомков реального умершего предка;
• клан, объединяющий потомков реального предка, живого или умершего, с мифическим предком, который часто является не человеком, а животным или растением.

Подобное дробное деление происходит потому, что традиционное право не знает понятия субъективных прав. Личность в такой системе подчинена коллективу. Это ярко проявляется, например, в особенностях наследования.

Во-первых, режимы наследования отражают степень интеграции индивидуумов в группы. Эта интеграция вовсе не предполагает противопоставления прав индивида правам группы и тем более не стремится к их полному аннулированию. Её цель – привести права в соответствие с тем местом, которое индивид занимает в группе. С одной стороны, имущество не должно распыляться между всеми социальными категориями. Только индивидуумы, которые могут представить доказательства генеалогической связи с общим предком, являющимся членом общества, могут обладать и передавать имущество. С другой стороны, наследуется не только имущество, но и функции умершего по отношению к другим кровным родственникам. Наследник соответственно становится супругом вдовы, сыном и т.д. Во-вторых, наследственные режимы учитывают социально-родственную функцию имущества. Традиционное право преследует цель организовать передачу имущества таким образом, чтобы обеспечить как монолитность групп, так и наследование в большей мере поколениями, нежели отдельными индивидами. С одной стороны ценность имущества зависит в меньшей мере от его экономической природы, чем от его связи с группой, владеющей этим имуществом. Таким образом, нет единства наследства, имущество является родовым понятием. Следовательно, возможно наследование по боковым линиям (от брата к брату). С другой стороны, некоторые типы имущества рассматриваются группой в качестве необходимого для функционирования этой группы. В этом случае имущество наследуется всей группой и отдельные индивиды не могут изменить этот порядок по своей воле.

Говоря о семейно-брачных отношениях в традиционных африканских обществах, следует исходить из многообразия форм брачных союзов. Эти формы следующие:

• полигиния (брак одного мужчины с несколькими женщинами);
• полиандрия (союз одной женщины с несколькими мужчинами);
• брак между лицами одного пола (женщина, не способная к рождению детей, может уплатить брачную компенсацию родителям другой женщины и жениться на ней с тем, чтобы она родила детей от мужчин);
• брак с умершим (вдова может вступить в «призрачный брак», выйдя замуж за мужчину, который будет носить имя умершего мужа, но не будет иметь право на наследство).

Брак не может быть заключён на определённый срок, но его продолжительность может зависеть от определённых условий. Основаниями для прекращения брака являются:

• бесплодие женщины;
• смерть одного из супругов;
• развод.

Договорные отношения в традиционном праве Африки направлены на обеспечение  определённого равновесия между  группой и индивидом. Понятие  обязанности ограничивается двумя основными принципами:

• функциональное присвоение статусов;
• взаимность прав и обязанностей.

Обязательство касается индивидуума  не как такового, а как представителя  одной или нескольких групп. Некоторые  вещи не могут быть предметами договора, предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные» вещи, принадлежащие определённой семейной группе (участки земли, святилища, предметы культа). Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит от её социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства устанавливает, что правом вступать в договорные отношения обладают только представители групп. Каждое сообщество определяет уровень структуры общественной организации, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья, семейная группа или род. Свобода в действиях представителя не является абсолютной. Он должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы группы, которые не противопоставляются, а дополняют друг друга. Выделяются следующие виды договоров:

• брачные договоры;
• договоры о совместном труде;
• договоры об уходе за скотом;
• договоры купли-продажи.

 

5. Современные правовые  системы африканских стран.

Традиционное право Африки на протяжении длительного времени подвергалось воздействию правовых систем других регионов. Прежде всего, это влияние мусульманского права, распространившегося в Северной и Западной Африке (с 7 века). Многие нормы мусульманского права (в трактовке маликитской школы) совпадают с нормами обычного права Африки. Более значимые является влияние права европейских государств, вводившегося в колониях с 19 века. Основным механизмом внедрения колониального права были:

• новая интерпретация обычаев;
• запись обычаев;
• кодификация обычного права.

С точки зрения французского исследователя  Н. Рулана право большинства населения  африканских стран можно подразделить на несколько типов (пластов):

• традиционное право, применяемое местным населением в доколониальный период, включая мусульманское право. В настоящее время сфера его применения постоянно сужается под влиянием иных правовых систем;
• обычное право, возникшее в колониальный период в результате редактирования обычаев, что привело к искажению традиционного права;
• местное право, представляющее собой разновидность перевоплощения традиционного права под влиянием нормотворческой деятельности государства и его отдельных органов. это право носит территориальных характер и применяется в основном местными органами власти;
• народное право, формирующееся вне государственных органов в городах и сельских общинах и включающее в себя элементы различных правовых систем.

Следует отметить, что европейское  законодательство в настоящее время  существует только в крупных африканских  городах и применяется во взаимоотношениях «европеизированных» социальных слоёв и групп. Сельские сообщества продолжают использовать традиционное право. После приобретения независимости многие государства Африки отказались от колониальных правовых систем. Их место заняли различные варианты возрождённого традиционного права, вобравшего в себя отдельные черты колониального права. судебная практика также идёт по пути активного использования традиционного права, хотя сама система осуществления правосудия во многом является наследием колониальной эпохи. Большинство юристов африканских стран получают профессиональное образование за границей и в той или иной степени переносят в свои государства правовые принципы страны обучения (Великобритания и Франция). В странах Северной и Западной Африки законодательство во многом основано на мусульманском праве.

 

Контрольные вопросы:

1.Каковы основные черты традиционного  китайского права?

2. В чем проявляется неразрывная связь правовых и моральных норм в традиционном праве?

3. Почему обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов?

4. Почему судебные решения в традиционном праве должны основываться на идее примирения или восстановления гармонии?

5. Каковы основные  институты    африканского  обычного права?

 

Список рекомендуемой  литературы:

Основная:

1. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 321-344.

2. Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. – СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 147-187.

Дополнительная:

Баландье Ж. Политическая антропология. - М.: Наука, 2001.

Воробьев М.В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего  средневековья. -М.: Наука, 1990.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. -М.: Международные отношения, 1996. Ч. 4.

Иманов Э.З. Китайское право: единство традиций и законодательной нормы // Проблемы Дальнего Востока.1989. № 6.

Иманов Э.З. Уголовное право Китайской  Народной Республики. М., 1990.

Инако Ц. Современное право Японии. - М.: Наука, 1981.

Ковлер А.И. Антропология права. - М.: Норма, 2002.

Крашенинникова Н.А. История права  Востока. Лекция 2. - М.: Юридическая литература, 1994.

Куманин Е.В. Китайское право в  условиях реформ // Сов. государство и право. 1988. № 9.

Пирцио-Бироли Д. Культурная антропология тропической Африки. - М.: Восточная  литература, 2001.

Попов К.А. Законодательные акты средневековой  Японии. - М.: Наука, 1984.

Решетников Ф.М. Правовые системы  стран мира. М.,1993.

Рулан П. Юридическая антропология. - М.: Норма, 1999.

Рэдклифф-Браун А.Р. Структура и  функция в примитивном обществе. - М.: Восточная литература, 2001.

Саидов А.Х Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

Синицына И.Е. В мире обычая. - М.: Восточная литература, 1997.

Синицына И.Е. Человек и семья  в Африке. По материалам обычного права. -М.: Наука, 1989.

Супатаев М.А. Обычное право в  странах Восточной Африки. - М.: Наука, 1984.

Супатаев М.А. Право и культурология. - М.: Юридическая литература, 1998.

Супатаев М.А. Право и социокультурный  облик обществ в развивающихся  странах //Советское государство  и право. 1992. № 1.