Лекция по сравнительному правоведению

Однако  из практики многих государств хорошо известно, что одно дело провозглашать  и даже формально-юридически гарантировать  независимость судебной власти и  совсем другое — ее реально осуществлять. В странах общего права, и в особенности в Англии, такого расхождения между словами и делами практически не существует. Суды в Англии - это - настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль.

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции.

Следствием  этих факторов и традиций явилось  то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд "более чем скромную заработную плату", то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей.

Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а с другой — законодательно закрепленный "судейский иммунитет". Корпоративность и организованность английских юристов, объединение "класса юристов" в своеобразные профессиональные гильдии позволили им уже в ранней истории развития Англии оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права.

В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии - "инквизиторский" процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон.

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами. Вместо него в стране, начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразделяются на две категории - барристеры и солиситоры (атторнеи).

Юристы каждой из этих категорий, в  отличие от ряда стран романо-германского  права, не являются государственными служащими  и не руководствуются в своей  юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями.

 

Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие. Указывается, в частности, на насильственный ("экспансионистский") характер распространения в мире общего права вместе с расширением территории Британской империи. Обращается внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юридической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т. п. находится в частных руках. Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования.

 

Контрольные вопросы:

1 .Каковы основные этапы  становления и развития общего права?

2. Что является доминирующим элементом в системе источников общего права?

3. Чем объясняется казуистический характер правовой нормы в англосаксонской правовой семье?

4. В чем выражается  «тройная структура» английского  права?

5. Каковы особенности  формирования американского права?

Список рекомендуемой  литературы:

Основная:

1. Марченко М.Н. Курс сравнительного  правоведения. – М.: ООО «Городец-издат», 2002, с. 613-745.

2. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 242-294.

Дополнительная:

Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Норма, 2002.

Аннерс Э. История европейского права. - М.: Прогресс, 1994. Ч. 1. § 10; Ч. 2. § 4, 11.

Апарова Т.В. Суды и судебный процесс  Великобритании. - М: Юридическая литература, 1996.

Барак А. Судейское усмотрение. - М.: Норма, 1999.

Берман Г. Вера и закон: примирение права и религии. - М.: Ad Marginem 1999 Гл. 3.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. - М: МГУ, 1998. Гл. 7, 12, 13.

Бэрнэм У. Суд присяжных заседателей. - М.: Московский независимый институт международного права, 1995.

Боботов СВ., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. - М.: Норма, 1997.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. - М.: Наука, 1987.

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М.: Наука, 1993.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. -М.: Международные отношения, 1996. Ч. 3. Раздел 1,2.

Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. — М.: Норма, 2002.

Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфелъс П. Международное частное право  и сравнительное правоведение. - М.: Международные отношения, 2001. § 15.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М.: Прогресс, 1985.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. №  2.

Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). — М.: «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная  части: Учебн.-практ. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дело, 2002, с. 34-40.

Преступление и наказание в  Англии, США, Франции, ФРГ, Японии: Общая часть уголовного права / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. - М.: Международные отношения, 1991.

Решетников Ф.М. Правовые системы  стран мира. - М.: Юридическая литература, 1993.

Решетникова И.Д. Доказательственное право в Англии и США. М., 1997.

Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2000.

США: Конституция и законодательные  акты. - М.: Прогресс, 1993.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Фридмен Л. Введение в американское право. - М.: Прогресс, 1993.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное  правоведение в сфере частного права. В 2 томах. - М.: Международные отношения, 1998. Т. 1. Раздел Б. Гл. 3.

Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. – СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 48-85.

 

Тема 6:

Религиозные правовые семьи 

 

Раскрыть следующие понятия: сунна, иджма, кийас, фикх, шариат, адат, иджтихад, халифат, каста, варна, артха, дхарма, рита, раштра.

 

1. Понятие и источники  мусульманского права.

 

Само понятие «мусульманское право» многозначно. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязанных и дополняющих друг друга норм, относящихся к различным видам социальных регуляторов, включающих в себя нормы права и религиозно-нравственные правила поведения. Этот целостный механизм социального регулирования называется «шариат» – путь следования. В узком смысле мусульманское право – это система юридических норм, тесно связанных с религией, но выступающих в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государственной властью. В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм. К первой из них относятся:

1. Коран – священная книга ислама, в которой изложена его сущность;
2. Сунна – собрание имеющих юридико-нормативное значение преданий (хадисов) о жизни и высказываниях пророка Мухаммеда и его ближайших сподвижников.

Ко второй группе норм относятся:

1. Иджма – норм, сформулированных мусульманской правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов (муджтахидов и факихов);
2. Кийас – суждение по аналогии при отсутствии обязательного правила.

 

Правила, указанные в Коране и  суннах, носят казуистический характер. Искусство толкования священных  текстов начало развиваться с 632 года (смерть Мухаммеда) до начала 8 века. Расширительное толкование и вынесение решения происходит после консультации с правоведами и наиболее уважаемыми богословами (решение принимается единогласно). Образуется прослойка профессиональных судей (кади). Каждый из сподвижников пророка Мухаммеда получил право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения («высказывания сподвижников»).

 Со временем этих источников  права стало недостаточно для  полноценного социального регулирования и разрешения возникавших споров. С 8 века основную роль в ликвидации пробелов и приспособлении действующих источников к реальной жизни начинают играть профессиональные правоведы, основавшие различные школы-толки мусульманского права. Прежде всего они ввели принцип «рай» – относительно свободное усмотрение, применяемое при толковании норм Корана и сунны и формулирование новых правил поведения в случаях молчания источников. По мнению самого Мухаммеда «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознаграждён вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение  в однократном размере».

Первыми муджтахидами были судьи, однако постепенно функции введения новых норм в случаях молчания Корана и сунн перешли к учёным-правоведам. Доктринальное развитие мусульманского права долгое время оставалось на уровне индивидуального регулирования. Если правоведы сталкивались с отсутствием ответа на вопрос в Коране, суннах и высказываниях сподвижников пророка, то при рассмотрении конкретных дел решения формулировались с помощью различных рациональных приёмов. Постепенно были разработаны правила осуществления толкования. Возник иджтихад («настойчивость»). Правом пользоваться правилами иджтихада наделялись только учёные-правоведы. Они включали различные степени права толкования:

1. Высшие – основатели школ и сподвижники пророка (свободно оценивались все источники права);
2. Средние – могли выносить самостоятельные суждения лишь на основе источников, признаваемых отдельными школами мусульманского права;
3. Низшие – имели право выбрать одно из мнений правоведов первых двух степеней.

Расцвет использования доктрины пришёлся на 8-9 века. С 11 века мусульманское право развивается в рамках отдельных школ. Они делятся на следующие группы:

1. Суннитские толки (ханифиты, маликиты, шафииты и ханбалиты).
2. Шиитские толки (джафариты, исмаилиты и зейдиты).

Различия между школами заключаются  в использовании методов толкования и привлечении дополнительных источников. Наиболее авторитетной признаётся ханафитская школа.

С 11 века единое мусульманское право  перестало существовать. Теория и практика также сильно отличаются друг от друга. Усилилась правотворческая роль учёных-юристов (период «таклид» – традиции). Представители суннитских толков объявили о прекращении «абсолютного иджтихада». Шииты же продолжали выступать за свободу толкования.

 

Мусульманское государственное право  исходило из того, что законодательная  власть должна принадлежать только муджтахидам. Была разработана концепция «верховенства шариата». Она означала, что правитель в своих действиях связан нормами права. С этого момента в объективном смысле к мусульманскому праву стало применимо понятие «фикх». Судья принимает решение на основании сборников фикха (комментарии к священным текстам), имеющих силу закона. Мусульманское право практически сохранило казуистический характер. Судья не связан предыдущими решениями по аналогичным делам.

 

2. Правовые системы  мусульманских стран.

 

Мусульманская теория государства  начала складываться в 11-14 вв. и развивалась в рамках доктринальной разработки мусульманского права. Теоретически считалось, что ни один поступок человека не остаётся без нормативной регламентации или хотя бы оценки его шариатом. Данное положение в определённых пределах распространялось и на деятельность государства. Самих норм Корана и сунны, регламентирующих вертикальные, властные отношения, очень немного. Основные понятия, используемые в данной сфере – «имамат» (руководство молитвой) и «халифат» (преемство). Они стали использоваться в значении государства.

Принципы организации и функционирования халифата были сформулированы учёными правоведами путём расширительного толкования норм Корана и сунны. За основу была взята практическая деятельность пророка Мухаммеда и четырёх «праведных» халифов. Со временем эта практика стала рассматриваться в качестве конституционных обычаев. Сущность государства была сформулирована в 11 веке учёным аль-Маварди: «Имамат – это преемство пророческой миссии в защите веры и руководстве земными делами». Следовательно, халифат представляет собой определённую функцию по осуществлению верховной светской политической власти и поддержанию веры на уровне мусульманской общины. Государство возникло для предотвращение и обуздания хаоса. Предание (хадис) гласит: «Имам-деспот лучше смуты». Верховным носителем суверенитета в халифате является Аллах, в мусульманское государство строится на основе поручения, данного им общине. От имени Аллаха всю полноту власти на земле осуществляет община, избирающая для этого правителя. Община не уступает своих прав халифу, а только поручает ему руководить собой. В реализации этого правомочия, так и в праве нормотворчества суверенитет общины ограничен только волей Аллаха. Община может законодательствовать по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Подчинение общины власти халифа обусловлено его точным следованием предписаниям мусульманского права. Современные исследователи называют мусульманское правление консультативным и выделяют следующие его признаки: