Источники права

   Вторую  разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания. Их наличие объясняется тем, что мусульманское право, не уделяя большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением подробного регулирования отдельных видов отношений - например, вопро­сов наследования), оставляет их на усмотрение мусульман, и идет по пути установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммад стремился не создать право

в строгом  смысле, а научить людей, как поступать  во всех жизненных ситуациях, как  относиться к тому или иному событию, факту, поступку и т.п. Поэтому, полагают многие современные исследователи, главным в мусульманском праве  является установление самых общих  параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические  детали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рамки поведения не преступаются. Эти нормы не только допускают  различное понимание их смысла, но и предполагают конкретизацию в  разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы-муджтадиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные отношения.

   Иджтихад (буквально «усердие», «прилежание», «настойчивость») представляет собой  поиск правил поведения на основе рационального толкования самых  общих постулатов или многозначных положений Корана и сунны либо в случае пробельности этих источников. На его основе и формулируется  подавляющее большинство норм, регулирующих взаимоотношения людей. Суть иджтихада  в том и заключается, чтобы  на не имеющий готового решения вопрос найти ответ, который соответствовал бы шариату. Именно поэтому мусульманские  правоведы полагают, что муджтахид (облеченный правом на иджтихад знаток шариата) не создает новое правило  поведения, а лишь ищет и «извлекает»  его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате - если не в  его точных положениях, то в его  многозначных предписаниях или общих  принципах и целях.

   2. Иджма

Иджма рассматривается как «общее согласие мусульманской общины». 

   Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается  третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, она используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей  связью с Кораном и Сунной, иджма  приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий.

   Иджма может быть четко выраженной или  предполагаемой, но сила последней  во много меньше.

   Для того чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса  верующих признала ее или чтобы эта  норма соответствовала единому  чувству всех членов общества. Иджма  не имеет ничего общего с «обычаем».

   Требуемое единство - это единство компетентных лиц (муджтахидов и

факихов) - фукаха. Их единогласное мнение придает  правовому решению силу закона.

   Недавние  кодификации, которых становится все  больше в областях, ранее традиционно  регулировавшихся классическим фикхом, подкреп­ляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, - пишет Эдуард Ламбер, - иджма в  настоящее время представляет собой  единственную догматическую основу мусульманского права.

   Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или  сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался  бы толковать своей собственной  властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм...

     Этот третий источник мусульманского  права - иджма - имеет исключительно  большое практическое значение. Только будучи записанными в  иджму, нормы права независимо  от их происхождения подлежат  применению.

   3. Кияс

   Обязанные толковать закон мусульманские  юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом  человека». Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне  или иджме, может быть применено  к делу, которое прямо не предусмотрено  в этих источниках права.

   Кияс  становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение  по аналогии можно рассматривать только как  способ толкования и применения права:

   1.мусульманское  право основано на принципе  авторитета. Благодаря наличию рассуждения  по аналогии, создана возможность  рационального толкования

   2.источников  мусульманского права; но таким  образом нельзя создать

фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе  с системой традиционных норм, созданной  в Х веке. Мусульманские легисты  в этом случае отличны от юристов  общего права, которые, используя технику  различия, создают новые нормы.

§2.5.Индусская  правовая семья

        Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества.

   В отличие от других религий индуизм  не требует от своих последователей верности одному-единственному вероучению. Индусу не возбраняется верить в того или иного Бога, в несколько  богов одновременно или быть атеистом.

   Классическая  индусская система права –  одна из древнейших в мире.

     Веды – сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках II тысячелетия до н.э. и раньше, – содержат древнейшие тексты, отдельные строки которых можно истолковать как правила поведения. Но хотя индусы считают веды божественным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначительным.

     Древнейшие  произведения индусской литературы, часть которых можно охарактеризовать как юридические справочники, называются «смрити», что в переводе с санскрита означает «дарованная» мудрость старых жрецов и ученых. Древнейшая из них состоит из кратких изречений о магических и религиозных обрядах, которые должны сопровождать важнейшие события человеческой жизни. Резкое отличие смритий друг от друга объясняется тем, что вопреки ортодоксальной точке зрения они были записаны в разное время разными авторами, пытавшимися учесть более поздние обычаи.

     Затем появились дхармасутры – первые книги по вопросам права, детально разъясняющие, как члены различных каст должны вести себя по отношению к богам, царю, жрецам, своим предкам, родственникам, соседям и животным. Однако эти правила – на санскрите дхарма – не делают четкого различия между требованиями религии, морали и права.

     Дальнейшее  развитие классического индусского права связано с дхармашастрами–обширными сводами правил дхарма, которые приписывают известным ученым. Дхармашастры, пишет О.А. Жидков, представляли собой своеобразную ступень в развитии формы права, когда неписаные правовые обычаи сменяются не государственными установлениями (законами), а сборниками религиозно-правовых предписаний, санкционированных государственной властью. Из этих творений особенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II в. до н.э. сборник правил, приписываемых царю Ману. В дхармашастрах впервые можно найти относительно упорядоченную сумму правил, которые можно назвать юридическими.

     Дхармашастры  обычно называют кодексами или законами, употребляя при этом эпитет «священные», «брахманские». Такое название, однако, не совсем удачно. Слово «дхарма» далеко не соответствует слову «закон». Дхарма – сложное, не имеющее никаких аналогий в европейских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщий порядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и неживую материю. В более же узком и распространенном значении дхарма – это долг, обязанности, правила поведения, одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса, причем образ жизни во всех деталях. Понятие «дхарма» охватывает своим значением одновременно и правовые, и религиозные, и моральные феномены.

     Таким образом, дхармашастры – это произведения довольно разнопланового характера, прежде всего религиозно-моральные трактаты и правовые наставления, учебники, но вместе с тем и сборники, имеющие  практическое значение, включающие нормы  действующего обычного права. Дхармашастры свидетельствуют о довольно высоком  уровне развития правовой культуры в  индийском обществе еще в древности. Это ставит под сомнение вывод  французского компаративиста Р. Давида, согласно которому индусское право  к моменту появления английских колонизаторов не получило достаточного развития. Ярким показателем сравнительно высокой степени развития классического  индусского права еще в древний  период служит наличие в дхармашастрах  вполне зрелых по содержанию логических правовых определений.

     Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.

§2.6.Иудейская правовая семья.

     1.Библия- (в переводе с греч. biblia, букв. - книги). Она представляет собой «сборник разновременных и разнохарактерных религиозных сочинений VIII в. до н.э. - II в. н.э.», включая мифы о сотворении мира, исторические повествования, записи различных, отражающих в себе разнообразные социальные, политические и этические воззрения, норм.

     В известном словаре Вебстера поясняется, что под Библией следует разуметь: а) священную книгу христианства, состоящую из в равной мере признаваемых христианами Ветхого Завета и  Нового Завета; б) священную книгу  иудаизма, состоящую только из признаваемого  иудеями Ветхого Завета; и в) «любое собрание священных писаний и  книг, неразрывно связанных с постулатами  той или иной религии». Например, вполне допустимо, по мнению издателей  этого словаря, называть Коран «мусульманской Библией».

     Наиболее  полное представление о Библии как  о священном писании и одновременно - как об источнике религиозного права содержится в «Толковой  Библии». Со словом «Библия», говорится  в этом произведении, у нас «соединяется представление об одной большой  Книге, заключающей в себе все  Священное Писание как Ветхого, так и Нового Завета». Однако в  сущности это не одна книга, а «целый, строго определенный Церковью, сборник  священных книг, написанных в разное время, в разных местах и с различными целями, и принадлежащих или богодухновенным (книги канонические), или только богопросвещенным мужам (книги неканонические)».

     По  своей структуре Библия распадается  на две основные составные части: Ветхий Завет, в состав которого вошли  священные Книги, «которые были написаны до пришествия Христа и лишь пророчески Его предызображали» и Новый  Завет, состоящий из Книг, которые  «возникли уже после пришествия в мир Спасителя». Ветхий и Новый  Завет складывается из Книг, которые  делятся на главы, а последние  в свою очередь - на стихи.

     2.Талмуд

     Одним из важнейших источников иудейского права является Талмуд. В различных  научных изданиях и словарях он определяется неодинаково. В одних из них обращается внимание на то, что это - собрание догматических  по своему характеру религиозных, правовых и этических положений и текстов  иудаизма, которые сложились в  период с IV в. до н.э. и вплоть до V в. н.э. В других изданиях Талмуд рассматривается  как «толкования и дополнения раввинов жидовских к Ветхому  Завету». В третьих же работах  он представляется как «собрание  священных писаний, формирующих  иудейское гражданское и религиозное право и подразделяющихся на две группы под названием Мишны (сами тексты) и Гемары (толкование этих текстов)».

     Общим для всех этих и иных представлений  о Талмуде как источнике иудейского права является то, что он, будучи собранием древних священных  писаний, относящихся к периоду  с IV в. до н.э. по V в. н.э., содержит в себе не только тексты этих писаний, но и  тексты их раввинских толкований. В  системе норм и догматов иудейского права последним, по мнению исследователей, придается, как правило, гораздо  большее значение, чем первым. Кроме  того, нередко под сомнение ставится положение об одинаковой юридической  и религиозно-духовной силе отдельных  норм и догматов, содержащихся в  Библии (Ветхом Завете) и Талмуде. В  последнем постоянно проводится мысль, отмечают авторы, «о превосходстве  творений раввинов над творением, вдохновленным  Богом». При этом в качестве доказательства приводятся такие подтверждающие правоту  авторов положения-догмы, как: «Слова Талмуда более сладки, нежели слова  Завета», «Грехи против Талмуда более  тяжки, нежели против Библии», «Не должно иметь общения с тем, кто имеет  в руках Библию, а не Талмуд»  или «Сын мой, относись с большим  вниманием к словам раввинов, чем  к словам Завета».