Источники права

     Классификации:

     По  сфере действия:

     -общие(действуют  на территории всего государства),

     -местные  (действуют в отдельной местности),

     -ведомственные  (действуют внутри ведомств),

     - локальные (внутриорганизационные),

     -индивидуальные (выделяются в случае признания  существования индивидуальных правовых  норм, например в коммуникативной  теории права).

     По  органам издающим (применительно  к системе нормативно-правовых актов  РФ):

     -указы  Президента РФ;

      -Постановления Правительства РФ, государственных комитетов, администраций; 

     -приказы,  инструкции, указания и иные ведомственные  локальные акты;

     -решения  представительных органов местного  самоуправления.

     Коммуникативная теория также выделяет внутригосударственные  автономные правовые акты (договоры и  соглашения), как общенормативные  так и индивидуально-нормативные, а также все гетерономные индивидуальные правовые акты.

     Подзаконный нормативно-правовой акт не должен противоречить закону, потому что  по иерархии НПА, он стоит ниже закона и является подзаконным актом, что  следует понимать буквально.

     К подзаконным актам  относятся и акты центральных органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных служб, а также акты глав местной администрации и исполнительных органов субъектов Федерации.

     Любые нормативно-правовые акты, затрагивающие  права, свободы и обязанности  человека и гражданина, подлежат опубликованию  для всеобщего сведения, иначе  они не могут применяться.

§2.2 Источники права англосаксонской правовой семьи.

 

     1.Правовой прецендент  представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть Подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство.

     Как форма (источник) права юридический  прецедент получил наиболее широкое  распространение в системе общего права Англии, США, Канады, Австралии, где он имеет силу законодательного акта. Однако его элементы имеют  место и в российской правовой системе, что связано прежде всего  с деятельностью Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов, руководящие разъяснения  которых кладутся в основу решений  конкретных юридических споров всеми  нижестоящими судебными органами.

     Прецедент может быть как судебным, так и административным.

       Он предоставляет судье или  должностному лицу непростую  возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной  аналогии жизненных ситуаций  именно эти люди обладают правом  оценивать степень аналогичности  рассматриваемых обстоятельств.  Причем в прецеденте не обязательно  все предшествующее решение, а  лишь суть правовой позиции  суда, вынесшего первоначальное  решение или приговор. Степень  обязательности прецедента зависит  также от положения в судебной  системе как суда, разрешающего  конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется  за образец по аналогичным  делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

     2.Неписаные  законы- Естественные нормы, правила жизни, поведения и т. п. людей, не установленные государственной властью

     -это  вечные ценности царящие в  мире. Это неведомые сознанию  человека  правила, благодаря  которым  вселенная существует  который десяток веков и открывает  нам все новые и новые тайны.  Это мудрость способная созидать, не познавшая ни бедности, ни  разрухи, и дающая нам надежду.  Все то что мы имеем, и  все то, что еще будем иметь,  это все плоды мудрости порождающей  знания, которые являются ключом  к разгадке многоликих тайн. Жизнь  это действительно игра или  точнее говоря  тренинг, дающий  нам в конечном результате  итоговые оценки нашего существования.  Поверь, человек не может иметь  ничего свыше своего начала, заложенного  от рождения. Мы все имеем некий  стартовый капитал, данный нам  для построения своего бытия.  Именно это имел в виду Иисус  Христос, когда поведал человечеству  притчу о талантах, розданных  каждому  слуге. Известно, что те кому много было вверено сразу же пустили таланты в оборот, а один, кому было дано мало, закопал талант боясь его потерять, зная, что господин, человек  жестокий,   жнет там где не сеял и собирает то,   что не рассыпал.  Несомненно этим слугой правили недобрые побуждения, которые и стали причиной его плачевного исхода. Зависть, страх, негодование, нерадивость и без сомнения гордость. Страх потерять талант, влек к бездействию, зависть вела к чувству несправедливости распределения талантов, бездействие и негодование к полному регрессу.

§2.3. Источники права религиозной правовой семьи.

 

1.Правовой  обычай - называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилась как устойчивая норма. Таким образом, правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Кроме того, примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н. э.),Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и др.²

Природа правового  обычая характеризуется следующими особенностями. Правовой обычай, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией.

Правовой обычай отличается определённостью правила  поведения, непрерывным и единообразным  характером его соблюдения. И, по-видимому, не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки.

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к  различным обычаям относится  по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В настоящее  время обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими нормативно-правовыми  формами, прежде всего, законом. Но поскольку  государственно-нормативное регулирование  не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в  отдельных отраслях частного и, в  меньшей степени, публичного права. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника  предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается «сложившиеся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано  ли оно в каком-либо документе». При  этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным  для участников соответствующего отношения  положениям законодательства или договору».

 Кроме того, мы можем найти несколько статей из Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: «Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки»).

Таким образом, отечественное законодательство допускает  использование в юридической  практике обычаев. Но государство санкционирует  лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

Однако, существует мнение, которое, например, выражает С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового  обычая.

Тем не менее, можно найти пример, когда  из обычая возникла норма конституционного права: начиная с 1936 года Сессии Верховного Совета открывались старейшим по возрасту депутатом. Эта обычная норма не была нигде записана очень долго, пока не вошла в регламент Верховного Совета, а далее – в Конституцию РФ 1993 года.

Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную  норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной  или административной практикой.

Следует заметить, что для социологической  школы права, которая видит в  праве продукт народного сознания, характерно преувеличение роли обычая как источника права.

Юридический позитивизм, наоборот, считает обычай устаревшим источником права, не имеющим  существенного практического значения в современной жизни.

2.Религиозные  тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).

§2.4.Мусульманская правовая семья.

     Если  говорить о  мусульманской правовой семье то здесь выделяют:

   1. Коран и сунна

   Важнейшим считается Коран - священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммаду. Коран состоит из 114глав (сур), разделенных на 6219 стиха (адата). Большая часть Корана имеет мифологический характер, и лишь до 500 стихов содержат предписания верующим - шары или шариат, относящиеся к правилам поведения мусульман. Шар или шариат означает в переводе «путь следования» и составляют то, что называют мусульманское право. Однако, содержащиеся в Коране положения юридического характера явно недостаточны в силу отражения в нем раннефеодальных отношений.

   В связи с этим в качестве следующего авторитетного источника права  выступает Сунна.

   Сунна (священное предание) - состоит из многочисленных рассказов

(хадисов)  о суждениях и поступках самого  Мухаммада. В Сунне содержатся  нормы брачного, наследственного,  доказательственного,  судебного  и некоторых других отраслей  права.

   Коран - бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем, очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны для  того, чтобы регламентировать все  отношения, возникающие между мусульманами, отдельными  фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не

упоминаются.

     Тем не менее, юридические положения  Корана можно найти в определенном  количестве его строф (мусульманские  юристы называют их «правовыми  строфами»).

   По  степени определенности согласно мусульманской  доктрине, все нормы Корана и сунны  делятся на две категории.

   К первой относятся абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Большинство таких установлений возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на данные ему вопросы.

     Преобладающая часть нормативных  предписаний сунны также имеет  казуальное происхождение. Данная  категория норм не допускает  иджтихада, а представляет собой  понятные и однозначные правила  поведения, которые могут непосредственно  и единообразно применяться на  практике. Причем если конкретные  правила исполнения религиозных  обязанностей мусульмане должны  воспринимать как божественное  откровение, смысл которого им  не дано понять, то конкретные  нормы взаимоотношений между  людьми во многих случаях могут  быть рационально объяснены.  Такая концепция позволяла, по  существу, отказываться от применения  данных норм в пользу других.