Глава 2. Основные источники  права отдельных  правовых семей.

§.2.1 Источники права романно - германской правовой семьи.

                 1. Правовая доктрина - система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).

     В России в юридической практике широко используются научные комментарии  к различным кодексам, но они применяются  как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при  разрешении судебных споров и при  обосновании принятых решений нельзя. 

     2. Нормативная договор - это соглашение двух или более субъектов, в котором содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон (межгосударственные договоры, федеративный договор и др.)

       Он не только устанавливает  права и обязанности сторон  на основе уже существующих  норм права, но, в отличие от  простого соглашения, направлен  на установление норм права,  которым обязуются в будущем  подчиняться их участники. Нормативный  договор должен порождать права  и обязанности для неопределенного  круга лиц, а не только для  договаривающихся сторон.

     Виды  нормативных договоров

       Среди договоров нормативного  содержания выделяют внутринациональный  и международный договоры.

     Внутринациональный  договор как часть национального  законодательства регулирует отношения  между государством и государственными образованиями, субъектами федерации, правительствами субъектов и  т.д.

       Предметом договоров нормативного  содержания обычно являются сотрудничество, делегирование полномочий и др. Для субъектов внутригосударственного договора эти нормы являются источником права, в соответствии с которым могут издаваться нормативно-правовые акты. Международный договор является соглашением между государствами.

     Международные договоры могут приниматься в  виде конвенций, деклараций, соглашений. Если внутринациональный договор имеет  субординационную природу по отношению  к национальному законодательству, то международный договор имеет  координационную природу, определяя  взаимоотношения равноправных субъектов  правотворчества. Международные договоры могут быть трансформированы сторонами-участниками  в их внутринациональные системы  права, где имеют приоритет по отношению к национальному законодательству.  

     Признаки 

      1. Сущностным признаком, отличающим  договор от правового акта, является  его санкционирование несколькими  субъектами правотворчества. 

      2. Правовая база нормативных договоров  находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную  функцию, дополняя и конкретизируя  действующее законодательство.

      3. В нормативном договоре всегда  предполагается участие государственного  органа. Чем более высокое место  в управленческой иерархии занимает  последний, тем выше юридическая  сила договора.

      4. Нормативные договоры заключаются  в публичных интересах, их цель - достижение общего блага, то  есть общественные цели здесь  преобладают. 

      5. Нормативные договоры содержат  правила, регулирующие поведение  не только (а иногда и не  столько) непосредственных участников  договора, но и иных субъектов.  Поэтому такой договор не замыкается  внутри системы договаривающихся  сторон, а имеет и внешнее юридическое  воздействие. 

      6. Многочисленность, неопределенность  адресатов, то есть тех субъектов,  на которых направлено юридическое  действие договора.

      7. Договорные нормы рассчитаны  на длительное действие и многократное  применение 

     Дополнительно

       Существует особая, строго формальная  процедура заключения нормативных  договоров, а также специальный  порядок рассмотрения споров  и конфликтов, связанных с их  исполнением (например, Конституционный  Суд, специальные согласительные  процедуры).

       Изменения или отказ от выполнения  договорных условий в одностороннем  порядке не допускаются. Нормы  о непреодолимой силе (форс-мажор)  здесь неприменимы. 

       В отличие от индивидуальных  договоров, содержание которых  составляет коммерческую тайну,  нормативный договор характеризует  публичность, общедоступность договорных  условий, иногда - официальное опубликование.  В силу общеобязательности договорных  условий оговорка о конфиденциальности  здесь неприменима. 

       Нормативные договоры служат  правовой базой для издания  административных актов, заключения  индивидуальных договоров, совершения  иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров  индивидуального характера, устанавливающих  (изменяющих, прекращающих) конкретные  правоотношения.

     4.Нормативный  правовой акт - это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направленный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену. Этот документ всегда обращен к персонально неопределенному кругу лиц. Нормативный правовой акт в большинстве государств служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для Россия и большинства стран Европы. Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки:

     1) Они исходят только от государственных  органов, специально на то уполномоченных;

      2) существует особый порядок их  принятия;

      3) используется писаная форма  и оформление в специальном  виде;

      4) иерархическая подчиненность,  основанная на различной юридической  силе отдельных актов; 

      5) содержание нормативных правовых  актов составляют нормы права. 

     Нормативные-правовые акты могут издавать не любые государственные  органы и должностные лица, а лишь специально уполномоченные государством на этот вид деятельности. Все нормативные-правовые акты имеют государственный характер, т.е. они общеобязательны, к их содержанию и действию предъявляются особые требования.

     Следует, вместе с тем, иметь в виду, что  существуют акты органов государства, которые не носят нормативного характера. Например, Президент РФ имеет право  издавать не только указы нормативного характера, содержащие правила поведения, но и указы ненормативные, в частности, о назначении на должность министра или посла какого-либо конкретного  лица, о награждении орденом или  присвоении воинского или почетного звания. Акты ненормативного характера адресуются индивидуально-определенному лицу (Иванову И.И., Петрову А.Н. и т.п.), издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм.

     Нормативные правовые акты, в зависимости от их юридической силы, органа, который  их принял, и способа принятия делятся  на две большие группы: на законы и подзаконные акты.

     Законы  принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми  остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего  исполнительными органами власти. В  современной России судебные органы не имеют права принимать нормативные  правовые акты. Они лишь вправе применять  или толковать уже действующие  нормы права.

     Закон - это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. (Пример закона - Конституция, Уголовный кодекс, Гражданский кодекс, Устав железных дорог).

     Эта форма используется для регулирования  наиболее важных для жизни общества отношений. Закон обладает высшей юридической  силой. Отсюда следует, что закону присущи  следующие черты:

     1) это акт представительных (законодательных)  органов государственной власти  или акт, принятый всенародным  голосованием (референдумом);

     2) он регулирует наиболее важные  общественные отношения, например, права и обязанности личности, отношения собственности, устройство  государства и т.д.;

     3) закон принимается по особой  процедуре, носящей название законодательного  процесса; и

     4) обладает верховенством в правовой  системе государства.

     Верховенство  закона, его высшая юридическая сила означает, что при принятии нового закона все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с законом, а в случае противоречия закону любой акт может быть опротестован или отменен. Закон всегда нормативен, так как содержит нормы права, и этим он отличается от деклараций, обращений и других актов, принимаемых представительными органами власти.

     Среди законов высшую юридическую силу имеет конституция, на основе которой  издаются другие законы и иные нормативные  правовые акты. Никакой акт государства не может противоречить конституции, ее нормы всегда имеют приоритет перед нормами других актов.

     Законы  подразделяются на конституционные и обыкновенные (текущие). Конституционные законы - это такие законы, принятие которых предусмотрено в самом тексте конституции. В Российской Конституции они называются федеральными конституционными законами. В конституциях других государств, например, Испании, Франции, они называются органическими. Этим законам присущи следующие особенности:

     1) они обладают более высокой  юридической силой по сравнению  с обыкновенными законами;

     2) принимаются в особом порядке  - квалифицированным большинством, т.е. заранее установленным повышенным  кворумом при голосовании. В  России, например, за федеральный  конституционный закон должны  проголосовать не менее 2/3 депутатов  Государственной Думы и 3/4 членов  Совета Федерации от их списочного  состава. В то время как для  принятия обыкновенного закона  достаточно простое большинство  голосов в обеих палатах (50% плюс один голос) ;

     3) Глава государства не обладает  правом вето в отношении конституционных  законов, а должен по истечении  определенного срока (в России - в течение 14 дней) подписать закон  и обнародовать его.

     В числе упомянутых в Конституции  России федеральных конституционных  законов, уже приняты и действуют  подобные законы - о Правительстве  РФ, о Конституционном Суде РФ, об Уполномоченном по правам человека в  Российской Федерации, о Судебной системе  РФ и др. Предстоит принять законы о чрезвычайном положении, о военном  положении, о гимне, флаге, гербе  России и ряд других.

     Обыкновенные  законы различаются по отраслям. Выделяют кодифицированные законы - кодексы (гражданский, уголовный, гражданский процессуальный, уголовно-процессуальный и т.д.).

     Все законы независимо от их характера  подлежат обнародованию и опубликованию.

     Действует конституционное правило, что неопубликованные законы не могут применяться.

     К подзаконным нормативным  правовым актам относятся все нормативные правовые акты, принятые иными, кроме законодательных, уполномоченными на то органами государственной власти. Примерами таких нормативных правовых актов могут служить указы Президента. Они не могут противоречить Конституции и законам. Подзаконные нормативные правовые акты принимаются и другими органами государства - правительством, местными органами государственной власти и иными органами. Они также не могут противоречить Конституции, законам и указам Президента и издаются строго в пределах их компетенции. Законность таких актов проверяется в судебном порядке, и они поднадзорны прокуратуре, т.е. она может их опротестовать (кроме правительственных актов, которые может отменить только Президент).