Источники права

     2) формальный источник права - способ  выражения содержания правил  поведения или то, что дает  правилу общеобязательный характер.

     «Многозначность термина «источники права» требует  от теории права обойти его и заменить иным термином - «формы права». Формы  права - это по сути разные виды права, которые сложились исторически  и которые выбирает государство, отличаются они по способу оформления содержания норм права. Это внешняя  форма существования содержания норм права».

     Таким образом, форма права - это внешнее  оформление содержания общеобязательных правил поведения, которые официально установлены или санкционированы  государственной властью или  общепризнанны обществом - правовые обычаи, решения, принятые на всенародных  и местных референдумах.

     Этот  термин часто используется в двух аспектах: социальный (материальный) источник права или юридический.

     Если  под источником понимать то, что  порождает право или правовые нормы, а именно в этом значении обычно и используется этот термин, то следует  указать, что для субъектов, которые  устанавливают юридические нормы, и субъектов, которые их применяют, источники права разные. Так, в  первом случае источником является юридический  мотив, общественные отношения, которые  имеют правовую природу, т. е. те, которые  могут и должны быть урегулированы  правовыми нормами, типовые виды поведения, конкретные фактические  правоотношения, правовые принципы, законы, международно-правовые договоры, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознание.

     Источники права - это то, что порождает право, вызывает его к жизни. Принято  различать источники права в  так называемом правообразующем  и юридическом смысле. Правообразующими источниками являются общественные потребности, которые преломляются через волю социальных групп и  отдельных людей. Право служит целям  удовлетворения потребностей общества, общественных групп и личности. Источниками  права в юридическом смысле, согласно современной теории, является действующее  законодательство в конкретных формах его выражения. Это - конституция, другие конституционные акты, текущие законы, принятые парламентом, акты президента, правительства, местных представителей учреждений и др. 

     Проблема  генезиса (происхождения) права или  правообразования позволяет уяснить  сущность, и выводит на понимание  качества законов, от которого зависит  состояние законности и правопорядка в обществе.

     Как уже отмечалось ранее, право, как  и государство, возникает из необходимости  управления социальными процессами, упорядочения междуличностных отношений  в связи с усложнением и  совершенствованием, в конечном счете, общественного производства. Право  всегда социально обусловлено.

     «Принято  выделять три основных вида такой обусловленности:

     1. Юридическая форма придается  уже сложившимся общественным, содержание  которых составляют взаимные  права и обязанности сторон, то  есть реально возникшие правоотношения, что имеет место, прежде всего,  в экономической сфере;

     2. На основе познания тенденций  общественного развития государство  может закрепить в законе еще  полностью не сложившиеся отношения,  активно способствуя их утверждению  в общественной практике;

     3. Непосредственной основой возникновения  права может служить юридическая  практика.

     Итак, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, потребность  в регулировании которых возникает  в жизни и должна быть осознана законодателем. Это значит, что у  законодателя возникают взгляды, представления, сознается мнение о том, что определенная совокупность социальных связей, определенный вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму всеобщности, стать  законом. В законе не может быть ничего, что не содержалось бы в правосознании, выступающем в качестве идейного источника норм права. Познав эту  потребность, государство непосредственно  формулирует устанавливаемую правовую норму либо санкционирует уже  сложившиеся в жизни правила  поведения и тем самым придает  им качество юридической нормы.»

     Следует подчеркнуть, что в идеале точка  зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Характеризуя необходимость, воплощенную в правовых нормах, нужно  отметить, что она связана не только с объективными, но и с субъективными  факторами. Появление ее обусловлено  соответствующими волевыми актами законодателя, его знаниями, опытом, уровнем культуры. Соответственно право становится объективированной  формой общественного сознания и  представляет собой практическое осознание  действительности, оцененное духовное освоение общественного бытия. Право  выражает волю конкретных людей с  их сильными и слабыми сторонами, которые разрабатывают проекты законов, обсуждают и принимают их. Действие законов также требует волевого поведения адресатов, подчинения закону их волевых отношений, реализованных в проведении (деятельности) людей.

     Право предлагает не только юридические нормы, содержащиеся в законодательстве и  других источниках, но и наличные (субъективные) права физических и юридических  лиц, их правомочия. В первом случае речь идет о праве в объективном  смысле (объективном праве), во втором - о праве в субъективном смысле (субъективном праве). Эти термины  приняты в юридической науке. Сложившиеся в жизни и осознанные людьми правила поведения в форме  юридических норм объективируются  в законодательстве (в судебной практике или иных источниках права) и становятся независимыми от любого субъекта, даже принадлежащего к господствующему  классу (кланам), парламентариям и т. п.

     Различие  объективного и субъективного права  имеет познавательное и практическое значение. Выявляется, с одной стороны, относительная независимость объективного права от человека, т.к. люди прямо  или косвенно участвуют в правотворчестве, с другой стороны, относительная  зависимость субъективного права  от того, кто им обладает, т.к. в любом  государстве своими правами можно  пользоваться не безгранично, а лишь таким образом, чтобы не приносить  вред другим людям, обществу и государству. Нельзя не учитывать, что между объективным  и субъективным правом существует тесная взаимосвязь, органическая зависимость  и взаимодействие. Поэтому следует  говорить о двух сторонах единого  права - объективной и субъективной, вне взаимодействия которых не может  существовать и воплощаться в  жизнь, возведенная в закон воля.

     В зависимости от характера правообразовательного  процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени, имеют место определенные интервалы  между формированием той или  другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет»  одной разновидности или (стороны) права над другой. «Так, в ранние периоды развития человеческого  общества при первоначальном возникновении  права, а также в настоящее  время в различных, современных  государствах (Англия, США, Индия и  др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика - прецедентное право»

     В этом случае утверждение субъективного  права с помощью индивидуальных государственных актов часто  идет впереди формирования общих  правовых норм. Судьи решают дела путем  вынесения по ним конкретно-индивидуальных актов признания прав (обязанностей), а тем самым - правоотношений персонального характера. На этой основе создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство (статусное право). В этом случае субъективное признание право во временном отношении как бы обгоняет объективное. Рано или поздно субъективное право (юридические права участников отношений) должно получить общенормативное государственное признание.

     Если  государство законодательствует активно  и основным источником права являются нормативно-правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени  признается или совсем не признается (пусть формально) в качестве источника  права правовой прецедент, то объективное  право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, т.е. требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к  фактической ситуации в форме  субъективных прав и юридических  обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и в  конечном счете от экономической  основы общества. Общие нормы законов  остаются на бумаге - (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного  нет реализации общих норм законодателя.

     Терминологические споры относительно понятия «источник  права» не всегда схоластические. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения  одних и тех же явлений только подчеркивает многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

     «Об источниках права говорят, прежде всего, в смысле факторов, питающих появление  и действие права. Таковыми выступают  правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего  народа) и, в конечном счете, как уже  отмечалось выше, материальные условия  жизни. Об источниках права пишут  также в плане познания и называют соответственно: исторические памятники  права, данные археологии, действующие  правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов  и др. Однако есть и более узкий  смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических  дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.»[12]

     По  существу речь идет о внешней форме  права, означающей выражение государственной  воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во- первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в  конечном счете должна быть обусловлена  существующим социально-экономическим  базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить  его интересам; в-третьих, утвердить  приоритетное значение наиболее демократических  форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры  и прохождения нормативных актов  в законодательном органе.

     Подводя черту под всем выше сказанным, можно  сделать следующие выводы:

     Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму  выражения государственной воли, направленной на признание факта  существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта  прекращения существования права  отдельного содержания.

     Источник  внепозитивного (надпозитивного) права  видят в объективной идее разума, в «природе вещей», в проявлениях  божественной воли и т.д.

     Разновидностями источников позитивного права являются правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически  в силу постоянной повторяемости  и признано государством в качестве обязательного; правовой прецедент - решение  по конкретному делу, которому государство  придает форму общеобязательного  в последующих спорах; договор - акт  волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку  государства. В современных условиях наиболее распространенными источниками  позитивного права являются закон  и нормативный акт.

     Противоречия, по мнению авторов, которые волю государственных  органов считают юридическим  источником, заключается в том ,что  эта воля не создает общественных отношений, а формулирует, отображает их в той или иной степени достоверно. Поэтому более логично, по мнению юриста-теоретика В.В. Копейчикова, источником права считать то, что  порождает их, а не создает или  формулирует, т.к. право может быть закреплено и вне официальной  формы - законодательства. С другой стороны, понятие формы права  раскрывает то, как право, правовые нормы устанавливаются и отображаются вовне. С этой точки зрения установление права - это способы (виды) юридического нормоустановления (правотворчества), т. е. юридизация права органами государственной власти и управления путем делегированного или санкционированного правотворчества, признания судебного прецедента и т. д.

     Важность  разделения форм установления и отображения  права заключается еще и в  том, что все акты нормотворчества  в широком смысле содержат и отображают нормы права. Например, акты признания  судебного прецедента или санкционирования обычая не содержат юридических норм, они всего лишь их силой юридической  обязательности.

     Поэтому эти акты не порождают права, а  только признают его - юридизуют. «Для субъекта, который использует и реализует  юридизованное право, все иные источники  не имеют значения»[13]. Потому что  только официально изданный юридический  документ является источником его прав и обязанностей при определенных условиях, опять-таки официально установленных.