Правовий статус дипломатичного представництва: питання теорії та практики

 Іншим важливим обґрунтуванням привілеїв та імунітетів стала теорія функціональної необхідності, яка була вперше обґрунтована Монтеск'є, Руссо, Ваттелем. Сутність її полягає в тому, що об'єм дипломатичних привілеїв та імунітетів залежить від функцій, які виконує дипломатичне представництво. Повного розквіту теорія набула в другій половині 19 століття, коли наука міжнародного права відмовилася від старих теоретичних конструкцій і намагалася дати реалістичне пояснення міжнародно-правовим інститутам, зокрема, дипломатичному імунітету. До того ж  імунітети, які встановилися за часів абсолютизму, виявилися не виправданими і такими, що несуть навіть загрозу для правопорядку. Таким чином, теорія функціональної необхідності стала певною панацеєю від зловживання імунітетом та була провідною серед інших теорій [83].

 Слід підкреслити, що в нашому дослідженні ми намагалися висвітлити якомога повніше увесь спектр проблематики дослідження теорії функціональної необхідності і тому зверталися до монографічних досліджень, які було надруковано до 1961 року, тобто до прийняття Віденської конвенції про дипломатичні зносини. Тому висловлювання дослідників відповідної проблематики носять виключно історико-ретроспективний характер і потребують відповідного уточнення з урахуванням теперішньої кодифікації норм дипломатичного права. Разом з тим, дослідження розвитку теорії функціональної необхідності, виділення її сильних та слабких сторін, відбувалося на основі сучасної системи норм дипломатичного права, але з урахуванням теоретичних досліджень початку та середини XX століття.

 Один з багатьох прихильників теорії функціональної необхідності – Д.Б. Левін вказував на можливість виділення двох основних різновидів, або відтінків цієї теорії. Так, деякі дослідники вважали основою дипломатичного імунітету його необхідність для виконання дипломатичних функцій, тобто, в цьому випадку, можна говорити про казуальну категорію. Інші автори вважали основою імунітету його доцільність, корисність та зручність, тобто наголошували на телеологічному аспекті зазначеної теорії [83, c. 255].

 Таким чином, теорія функціональної необхідності існує у двох варіантах тлумачення: і як теорія необхідності, і як теорія зручності – дає лише пояснення дипломатичному імунітету як соціальному явищу, яке вивчається з точки зору причинності та доцільності. Ця теорія не пропонує загального юридичного принципу дипломатичного імунітету, в якому могли б знайти пояснення певні норми, які входять до цього інституту, тому що ця теорія не містить в собі нормативних положень, які логічно випливають із загальних засад міжнародного права [83].

  На нашу думку, теорія функціональної необхідності найбільш повно пояснює особливість правового статусу співробітників дипломатичного представництва, хоча виникають деякі проблемні питання. Наприклад, чи буде користуватися дипломат імунітетом, якщо він оголошений персоною нон-грата? Чи розповсюджується імунітет на посла, який прибув до країни перебування, але ще не приступив до виконання своїх обов'язків? Відповіді на ці питання дає Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1961 року, але при цьому зауважує, що дипломатичні привілеї та імунітети надаються не для вигоди окремих осіб, а для забезпечення ефективної реалізації функцій дипломатичних представництв як органів, які представляють державу.

 Зауважимо, що наукою пропонувалося ще кілька різновидів теорій, які б пояснювали суть та ґенезу дипломатичного імунітету, але з певних причин ці дослідження не згадуються в новітній міжнародно-правовій літературі. Наприклад, у доктрині та практиці певний час зверталися до так званої комбінованої теорії дипломатичного імунітету. Відповідна «комбінація» здійснювалася шляхом злиття теорії функціональної необхідності та теорії представницького характеру. Наприклад, Прейс пропонував уважати принцип представництва основою імунітету по відношенню до офіційних дій дипломатичного представника, а принцип функціональної необхідності – основою імунітету для приватних, неофіційних дій. Прейс також стверджував, що комбінована теорія пояснює імунітети дипломатичних агентів по відношенню до офіційних дій, залишає на долю принципу ne impediatur legatio роз'яснення імунітету по відношенню до дій, які скоюються ними як приватними особами [83, c. 266]. Також зустрічаються інші теорії дипломатичного імунітету. Хотхорн пропонував п'ятнадцять окремих теорій, які поділялися на дві великі групи: пояснювальні та конструктивні. До першої групи від відносив теорію функціональної екстериторіальності, теорію обов'язку держав до взаємоповаги, теорію віддзеркалювання, теорію корисності та ін. До другої групи відносилися: теорія підкорення (дипломатичний імунітет засновано на принципі непідкорення територіальній владі певної групи іноземців), теорія фікції екстериторіальності, теорія виключної компетенції припису, а також теорія звільнення від примусової влади держави перебування [83, c. 267].

 Розглянувши різноманітні теорії виникнення, походження та сутності дипломатичного імунітету, можна виділити ще одну причину такого розмаїття суджень стосовно дипломатичного імунітету, а саме – відсутність на той час єдиного міжнародного договору, який би не лише чітко визначав права та обов'язки дипломатичних агентів, але й указував би на дії співробітників дипломатичного представництва, на які не розповсюджується імунітет та привілеї. Лише з появою Віденської конвенції про дипломатичні зносини в 1961 раніше спірні питання знайшли своє пояснення в загальнообов'язкових нормах.

На нашу думку, ні в якому разі не можна відкидати теоретичнй доробок юристів-міжнародників, які в різні часи намагалися дати пояснення дипломатичному імунітету, адже саме на їх дослідженнях, поясненнях та вченнях ґрунтуються норми Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 року.

 3.2. Привілеї та імунітети дипломатичного представництва як органу акредитуючої держави

 Дослідженню питання дипломатичних привілеїв та імунітетів у вітчизняній науці міжнародного права приділялась значна увага. Про це можуть свідчити численні наукові праці [3, 51, 102, 115, 135]. Важливими є розробки зарубіжних авторів, які висвітлюють організаційно-правові аспекти користування дипломатичними привілеями та імунітетами співробітниками дипломатичних установ [180, 182, 197, 215]. Разом з тим, з урахуванням постійного прогресивного розвитку міжнародного права, виникає потреба перегляду та вдосконалення норм КДЗ, що регулюють функціонування цих інститутів.

 Як відомо, привілеї та імунітети притаманні як окремим співробітникам дипломатичного представництва, так і дипломатичному представництву як органу акредитуючої держави [43]. Такий поділ є очевидним і пов'язаний з наступними обставинами. По-перше, стаття 32 КДЗ вказує, що акредитуюча держава може відмовитись від імунітету, який належить дипломатичному співробітнику, причому така відмова повинна мати ясно виражений характер [26]. З іншого боку, Конвенція не передбачає можливості відмови від імунітету дипломатичного представництва як органу акредитуючої держави. Така відмінність в підході до даного питання пояснювалась К.К. Сандровським, який вказував, що дипломатичні агенти є державними службовцями своєї держави і можуть виконувати певні приватні дії, а дипломатичне представництво являє собою фактично акти акредитуючої держави і в цьому випадку імунітет має імперативний характер. Іншим важливим аргументом з цього приводу є те, що раніше посол мав почет, який перебував у нього на службі. Зараз дипломатичні агенти працюють у дипломатичному представництві незалежно від того, хто його очолює, і мають особистий правовий статус, свої привілеї та імунітети, а дипломатичне представництво, у свою чергу, – свої[140].

Недоторканність поширюється також на транспортні  засоби пересування – кораблі, літаки, автомобілі. Вони не підлягають обшуку, арешту, реквізиції, а також виконавчим діям. З іншого боку, це не виключає можливості відповідних органів фіксувати порушення правил дорожнього руху та сповіщати про це відомство закордонних справ. Може виникнути закономірне питання: чи має право співробітник Державтоінспекції зупинити транспортний засіб, який має дипломатичні номерні знаки? Інспектор ДАІ таке право має на загальних підставах, якщо цей транспортний засіб порушує правила дорожнього руху і створює небезпечно-аварійну ситуацію на дорозі. Більш того, сама наявність номерного знаку не дає повного уявлення про особу, яка знаходиться за кермом, адже  серії номерних знаків автомобілів, що належать адміністративно-технічному та обслуговуючому персоналу диппредставництва однакові, а їх правовий статус відрізняється. Досить конкретно визначено дії інспектора ДПС ДАІ МВС України в українському законодавстві. Так, відповідно до «Інструкції з організації провадження та діловодства у справах про адміністративні порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху», затвердженої Наказом МВС України № 1217 від 2003 р. [108] при порушенні правил особою, яка користується імунітетом, після перевірки документів, що засвідчують особу та її статус, який підтверджується дипломатичним паспортом чи спеціальним посвідченням, що видається Міністерством закордонних справ України (дипломатична чи  консульська картка), складається протокол, а документи повертаються власнику. Забороняється здійснення щодо зазначеної особи  будь-яких заходів затримання або інших примусових дій, за винятком випадків, коли надання свободи призведе до продовження правопорушення.

 Якщо особа, яка користується імунітетом, керує транспортним засобом з явними ознаками сп'яніння, їй пропонується припинити  керування. Огляд на стан алкогольного сп'яніння у медичних закладах проводиться у разі її згоди. У цьому випадку працівник міліції повідомляє чергового підрозділу Державтоінспекції (органу внутрішніх справ) і діє згідно з його вказівками. Рекомендується в зазначених випадках запрошувати на місце виявлення правопорушення представника дипломатичного представництва, при якому акредитовано цю особу.

 В разі відмови від проведення медичного огляду і спроб продовження керування транспортним  засобом особою, яка користується  дипломатичним  імунітетом, подальший рух цього автомобіля не допускається і в присутності двох понятих складається адміністративний протокол з вичерпними відомостями про особу правопорушника. В протоколі в обов'язковому порядку фіксується, що зазначена особа керувала транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння (вказуються ознаки сп'яніння), відмовилась  на прохання працівників ДАІ вийти з автомобіля, пояснити свою поведінку і пройти медичний огляд. Після складення протоколу забороняється вживати будь-яких заходів щодо  затримання або інших примусових дій стосовно цієї особи. Їй пропонується скористатися послугами таксі або попутного транспорту, надається можливість викликати по телефону іншу машину або водія.  Про факт затримання автомобіля особи, яка користується імунітетом, негайно інформується чергова частина підрозділу ДАІ (органу внутрішніх справ) і ГУДАІ МВС України.

 Протокол та інші матеріали щодо порушення Правил особами, які користуються імунітетом, у триденний строк надсилаються до ГУДАІ МВС України з подальшою передачею їх до Управління державного протоколу Міністерства закордонних справ України, про що іноземець попереджається на місці вчинення порушення.

 Як бачимо, наказ побудований таким чином, щоб не порушувати норми КДЗ в частині, що стосуються недоторканності дипломатичних транспортних засобів, але забезпечити безпеку дорожнього руху, нейтралізувати загрозу виникнення дорожньо-транспортної пригоди з вини окремих категорій водіїв.

Досить цікавим з цього приводу  є досвід європейських країн, де на автотрасах розташовано відеокамери, які фіксують порушення правил дорожнього руху і фотографують автомобіль-порушник, а також його номерний знак. Зазначена фотографія надходить до юридичної особи-власника або фізичної особи з вказівкою сплатити штраф за скоєний адміністративний проступок. З іншого боку, відповідно до КДЗ, дипломатичні представництва звільняються від сплати подібних штрафів, але все ж фіксація подібних правопорушень присутня і не суперечить міжнародним нормам.

 Наступною складовою нашого дослідження є податкові пільги та звільнення від різноманітних оплат дипломатичного представництва як органу іноземної держави. У науці міжнародного права підіймалося питання: чи вважати такі податкові пільги необхідними для забезпечення ефективного функціонування дипломатичного представництва? Відповідь на таке питання запропонував Л. Дембінські, який зазначив, що існує два важливих аргументи, які підкреслюють необхідність такого роду привілеїв. По-перше, дипломатичне представництво є стороною, яка представляє суб'єкта міжнародного права і виконує свої обов'язки, як на власну користь, так і на користь країни перебування. По-друге, якщо б гіпотетично дипломатичні представництва були вимушені сплачувати такі податки, то держава перебування повинна була б вивчати звітні документи представництва, а це, у свою чергу, порушувало б принцип недоторканності цього представництва [191, c. 215-216]. Таким чином, існування подібного роду привілеїв є цілком закономірним та необхідним правовим явищем.

  Стаття 23 КДЗ чітко вказує, що акредитуюча держава та глава представництва звільняються від всіх державних, муніципальних податків, зборів стосовно приміщень представництв. З іншого боку, зазначається, що представництво не звільняється від тих податків, зборів, які являють собою плату за конкретні види обслуговування. Іншим важливим зауваженням є те, що оподатковуються особи, які укладають контракти з акредитуючою державою або главою дипломатичного представництва [182, 186]. Виходом з цієї ситуації, на нашу думку, може бути те, що в оплату контракту має включатися сума податку і таким чином одна зі сторін не буде переплачувати.

 3.3. Привілеї та імунітети співробітників дипломатичного представництва

 Привілеями та імунітетами як співробітники дипломатичного представництва володіють:

1. Глави дипломатичних представництв.
2. Дипломатичний персонал.
3. Члени сімей дипломатичних агентів.
4. Члени адміністративно-технічного персоналу представництв та члени їх сімей.
5. Члени обслуговуючого персоналу представництв.
6. Приватні домашні робітники.
7. Дипломатичні агенти, які проїжджають через територію третіх держав, а також члени їх сімей.

 Привілеї та імунітети співробітників дипломатичного представництва можна поділити на такі групи:

1. особиста недоторканність дипломатичних агентів;
2. недоторканність їхньої особистої резиденції;
3. імунітет від юрисдикції держави перебування;
4. податкові пільги та винятки для дипломатичних агентів;
5. митні привілеї дипломатичного персоналу;
6. звільнення від всіх трудових та державних обов'язків, а також від військового обов'язку.