Правовая природа транснациональных корпораций

Вместе с тем нельзя пройти и мимо того, что в Кодексе  поведения ТНК определяются не только их обязанности по отношению к  государству, но и их права, гарантии интересов. ТНК предоставляется: право  на жизнеспособность, что означает недопустимость создания для них  помех, если ТНК не нарушают своих  договорных обязательств; право на получение компенсации в случае национализации; право на недискриминацию  по сравнению с местными предприятиями. Наконец, принимающая страна должна исходить в отношениях с транснациональной  монополией из принципов международного права и так называемых здоровых коммерческих принципов. Представляется, что перечисленные обязанности  государства по отношению к ТНК  в известной степени превращают указанный Кодекс поведения ТНК в кодекс поведения государств, принимающих ТНК, что отвечает давним устремлениям корпораций получить единообразный инвестиционный кодекс, освещенный авторитетом международного публичного права. Не спасает положения и оговорка, включенная в проект, что применение положений об обязанностях государства должно сочетаться с должным уважением к суверенным правам государств и применяемым национальным законам и правилам.

Выделяется 3 уровня правового  регулирования деятельности ТНК: внутреннее законодательство, двусторонние и многосторонние соглашения⁸. Внутригосударственное регулирование предполагает подчинение деятельности филиалов и дочерних предприятий ТНК национальному законодательству принимающей страны. В большинстве случаев, это инвестиционное законодательство, направленное на определение правового статуса иностранного вкладчика: физического или юридического лица. Однако наиболее уязвимым моментом в одностороннем регулировании деятельности ТНК является то, что благодаря своей организационной структуре, она способна избежать контроля со стороны одного государства. Поэтому для регулирования деятельности ТНК национального законодательства принимающих государств явно недостаточно.

Второй уровень регулирования  составляют двусторонние инвестиционные соглашения, которые заключаются  между заинтересованными государствами.

В научной литературе дается неоднозначная оценка подобным договорам. Так, Г.К. Дмитриева отмечает тенденцию  к унификации содержащихся в них  норм, которая подтверждается наличием большого числа соглашений, содержащих часто аналогичные, хотя и не идентичные нормы. Эксперты ООН говорят о  подтверждении международного обычая, или, по крайней мере, расширяющейся  государственной практике, которая  в значительной мере содействует  развитию международного права в  области экономического сотрудничества. Тем не менее, практика показывает, что в настоящий момент наиболее распространенным способом регулирования  деятельности ТНК является именно заключение договоров между принимающей страной и страной базирования.

Кроме того, следует подчеркнуть, что особая природа ТНК осложняет  надзор за ними со стороны отдельных  стран или даже групп стран. Сегодня  ни одно государство не может утверждать, что оно обладает юрисдикцией  над всеми частями одной ТНК  в целом. Поэтому очевидно, что  для эффективного регулирования  деятельности транснациональных корпораций необходимы совместные действия всех государств.

Наконец, третьим уровнем  регулирования деятельности ТНК  выступают многосторонние международные  договоры, которые в зависимости  от числа участвующих в них  стран, могут быть универсальными, региональными  и субрегиональными.

Универсальное регулирование  предпринимается под эгидой ООН  на основании рекомендаций специально созданных органов - Межправительственной Комиссии по ТНК и Центра по ТНК. В 1975 году ими был разработан Кодекс поведения ТНК, положения которого запрещают применять дискриминационные  меры в отношении партнера, закрепляют обязанности ТНК содействовать  развитию научно-технического потенциала принимающей страны, предоставлять  отчеты о своей деятельности, соблюдать  требования финансового и налогового характера. Однако Кодекс до сих пор  не принят.

Региональное регулирование  деятельности ТНК предпринимается  в рамках ЕС (Европейского сообщества), ОЭСР (Организации экономического сотрудничества и развития), ЛАЭС (Латиноамериканской экономической системы), СНГ (Содружества  Независимых Государств) и ряда других организаций.

Особое внимание следует  уделить правовому регулированию  деятельности ТНК в рамках СНГ, которое  направлено на создание многонациональных  компаний как важнейшего компонента интеграции и инвестиционной деятельности. Одной из основных проблем, сдерживающих развитие ТНК в странах Содружества  и не решенных на сегодняшний день, является наличие расхождений в  национальных законодательствах. Поэтому  важным условием развития единого постсоветского экономического пространства должна стать  гармонизация законодательства по ТНК. Первым нормативно-правовым документом по созданию ТНК в рамках СНГ было "Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых и смешанных объединений" от 15 апреля 1994 года, которое послужило основанием для принятия ряда документов о формировании ТНК между правительствами Беларуси, Казахстана, Узбекистана, Кыргызстана, Таджикистана и России. В марте 1998 г. была подписана Конвенция о ТНК, которая констатирует правовые основы сотрудничества стран СНГ в области регулирования создания и деятельности ТНК.

2.2 Взаимодействие ТНК и принимающего  государства

Деятельность ТНК во взаимоотношениях с государствами всегда характеризуется  известной экономической и правовой двойственностью, что является чрезвычайно  важным фактором для анализа существа отношений между этими субъектами.

Показателем "правовой" двойственности в отношениях между  ТНК и принимающим государством является тот факт, что ТНК в  лице своей дочерней компании или  филиала действует в правовом поле и на правовых условиях, определяемых принимающим государством и им подконтрольным, а руководство непосредственно  производством и капиталом централизовано в головной компании ТНК, находящейся  в другом правовом поле, созданным  государством базирования ТНК, под  которым для целей настоящей  статьи понимается государство, где  создана головная компания ТНК.

Таким образом, складывается сложная ситуация: деятельность ТНК  на территории принимающего государства  как будто полностью подконтрольна  такому государству, а в действительности, "за кадром", именно головная компания имеет полный контроль над такой  деятельностью и определяет ее стратегию, во главе угла которой стоит извлечение прибыли.

В то же время на повестке дня перед научным сообществом  встает множество вопросов, которые  затрагивают интересы обеих сторон - как ТНК, так и принимающего государства. Такие взаимопересекающиеся интересы, как правило, располагаются в  следующих областях:

1) налогообложение;

2) занятость местного  населения;

3) защита авторских прав;

4) защита окружающей среды.

Государство крайне заинтересовано в четком и жестком регулировании  вышеперечисленных вопросов и пытается подчинить деятельность ТНК (филиалов, дочерних компаний) на его территории своей юрисдикции, чтобы обеспечить защиту своих национальных интересов. Все это приводит к тому, что государство стремится установить законодательные ограничения и предъявляет специальные требования к ТНК в целом и непосредственно к дочерним компаниям и филиалам ТНК, находящимся на своей территории (например, требования по организационно-правовой форме предприятий, протекционистские меры по защите местных производителей).

Здесь следует отметить, что, несмотря на попытки государства  установить законодательные ограничения  деятельности ТНК на его территории, ТНК (головной компании) все же удается  достаточно легко их обойти. Правовая доктрина выявила, что учрежденные  на территории принимающего государства  дочерние компании ТНК имеют свой личный статут, в соответствии с  которым они признаются национальными, а не иностранными компаниями, пользующимися  всеми льготами, предусмотренными для "своих" юридических лиц и  защищенными национальным законодательством. Так, например, российская компания АЛРОСА после получения права от ангольского  правительства самостоятельно реализовывать  алмазы с ангольского месторождения  Катока, где ей принадлежит 32,8%, учредила свою 100-процентную дочернюю компанию Sunland Holding в Швейцарии с местом регистрации в свободной таможенной зоне Женевского аэропорта со всеми атрибутами, необходимыми для алмазного бизнеса. Кроме того, определяющим фактором в выборе юрисдикции стали льготный режим налогообложения и статус признаваемой европейской компании как плацдарм для работы на европейском рынке.

Таким образом, ТНК совершенно законно обходит местные законодательные  защитные меры и ограничения, установленные  для деятельности иностранных компаний на территории соответствующего государства.

В целом дочерние компании ТНК, создаваемые на территории принимающего государства, обладают по сравнению  с остальными национальными компаниями неоспоримыми преимуществами.

Во-первых, ТНК, используя  свою организационную структуру, способна передать им передовые технологии и  ноу-хау по более низким ценам  или вложить их в уставной капитал, тем самым предоставив им возможность  занять сразу одно из основных мест на местном рынке и без каких-либо дополнительных затрат производить конкурентоспособные товары, созданные по передовой технологии, аналогов которой может и не быть у местных производителей.

Во-вторых, ТНК, обладая свободными средствами, может предоставить таким  компаниям заемные денежные средства под более низкие проценты, чем, например, проценты, начисляемые по займам и  кредитам банками или иными финансово-кредитными организациями на территории этого  государства, или продавать им товары по трансфертным ценам.

Соответственно можно  констатировать, что ТНК защищает свои интересы, выходя из рамок соответствующего правового поля и ограничений, установленных  законодательством принимающего государства.

В последнее время, чтобы  защитить свои интересы и попытаться решить проблему статуса дочерних компаний и филиалов ТНК и соответственно устранить имеющуюся двойственность, ТНК и принимающие государства  стали все чаще прибегать к  заключению между собой контрактов или соглашений, которые призваны регулировать их права и обязанности. Предполагается, что именно такие  контракты на настоящий момент являются инструментом, способным в той  или иной мере (безусловно, с определенными  недостатками) решить вопросы статуса  отдельных дочерних компаний ТНК, не отрицая и особо принимая во внимание наличие контроля со стороны головной компании ТНК и их неразрывную  связь с ТНК как неотъемлемых частей этой группы компаний в целом.

В связи с вышесказанным  особое значение приобретает вопрос о правовой природе таких контрактов, заключаемых между принимающим  государством и ТНК.

В настоящее время существуют несколько наиболее распространенных видов контрактов (или соглашений), заключаемых ТНК (головной компанией) и принимающим государством: соглашение о предоставлении концессии; соглашение о создании совместного предприятия; соглашение об осуществлении оперативного управления; соглашение о разделе  продукции; соглашение о строительстве "Под ключ".

С одной стороны, можно  считать, что контракты, которые  стороны подписывали на добровольной основе, несмотря на различие в статусе  субъектов, имея равные шансы на успешные переговоры, регулируют отношения между ними и что такие контракты являются обязывающими даже вопреки возможному будущему желанию принимающего государства об обратном. Утверждается, что этот принцип является основным и в договорном праве. С другой стороны, принципы как международного, так и национального конституционного права утверждают, что именно юрисдикция государства не может быть ограничена ни законодательной властью, ни тем более контрактом с иностранным предприятием. В качестве наглядного примера неоднозначности позиций в отношении контрактов, заключаемых между ТНК и принимающими государствами, может служить использование в странах Латинской Америки доктрины Кальво и доктрины Драго.

1) Доктрина Кальво, датируемая  концом XIX в. Эта доктрина, поддерживаемая развивающимися странами и оспариваемая развитыми, закрепляет позицию, в соответствии с которой иностранные компании, подписывая так называемую "оговорку Кальво", тем самым отказываются от права обращаться в суды государства базирования ТНК, а также отказываются от дипломатической защиты этих государств. Таким образом, эти иностранные компании полностью подпадали под юрисдикцию принимающего государства и к ним применялось местное законодательство.

2) Доктрина Драго берет  свое начало из дипломатической  Ноты к Соединенным Штатам  от 1902 г. Эта доктрина основывается на основных трех моментах:

1) она игнорирует все  формы вмешательства государства,  в том числе и использование  права на дипломатическую защиту;

2) она игнорирует любые  иные обязательства, чем финансовый  долг, в том числе контрактные  и другие;

3) она игнорирует вмешательство  со стороны неевропейских стран.  Думается, что применение вышеназванных  доктрин на практике является  достаточно спорным, поскольку  в целом отказ от дипломатической  защиты не может иметь юридического  значения, так как право оказывать  защиту своим гражданам и юридическим  лицам принадлежит государству  и только оно может от нее  отказаться.

Таким образом, рассматривая взаимоотношения между ТНК и  принимающим государством через  правовую природу заключаемых ими  контрактов, следует особо остановиться на вопросах юрисдикционного иммунитета государств.

Так, согласно основным принципам  международного права государство  в пределах своей территории обладает всей полнотой суверенной власти, которая  носит исключительный, т.е. не допускающий  осуществления власти другого государства, характер. Таким образом, принимающие  государства в пределах своих  государственных границ претендуют на полное распространение их юрисдикций на всех лиц (как "своих", так и "чужих"), действующих на их территории, т.е. полное подчинение их тому правопорядку, который установлен и санкционирован этим государством.