Процедура анализа рисков и кредитоспособности заемщика

      Максимальный размер риска на  одного заемщика или группу  связанных заемщиков, являющихся по отношению друг к другу зависимыми или основными и дочерними, устанавливается в процентах от размера собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы) и не может превышать 25 процентов размера собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы).

    При определении максимального размера  риска учитываются вся сумма  кредитов кредитной организации, выданная одному заемщику или группе связанных  заемщиков, а также суммы гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией заемщику или группе связанных заемщиков ².

    Максимальный  размер крупных кредитных рисков устанавливается как выраженное в процентах отношение совокупной величины крупных кредитных рисков и размера собственных средств  (капитала) кредитной организации (банковской группы).

    Крупным кредитным риском является сумма  кредитов, гарантий и поручительств  в пользу одного клиента, превышающая 5 процентов собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы).

    Максимальный размер крупных кредитных рисков не может превышать 800 процентов размера собственных средств (капитала) кредитной организации (банковской группы).

    Банк  России вправе вести реестр крупных  кредитных рисков кредитных организаций (банковских групп)³.

    Статья 71. Максимальный размер кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных  кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам), определяется в процентах от собственных  средств (капитала) кредитной организации (банковской группы).

    Указанный норматив не может превышать 50 процентов.

    В целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана  создавать резервы (фонды), в том  числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования  которых устанавливается Банком России. Минимальные размеры резервов (фондов) устанавливаются Банком России. Размеры отчислений в резервы (фонды) из прибыли до налогообложения устанавливаются федеральными законами о налогах.

    Кредитная организация обязана осуществлять классификацию активов, выделяя сомнительные и безнадежные долги, и создавать резервы (фонды) на покрытие возможных убытков в порядке, устанавливаемом Банком России.

    Кредитная организация обязана соблюдать  обязательные нормативы, устанавливаемые  в соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Численные значения обязательных нормативов устанавливаются Банком России в соответствии с указанным Федеральным законом.

    Кредитная организация обязана организовывать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующей характеру и масштабам проводимых операций.

    При освобождении от должности единоличный  исполнительный орган кредитной  организации обязан передать имущество  и документы кредитной организации лицу из числа ее руководителей. В случае отсутствия такого лица на момент освобождения от должности единоличного исполнительного органа он обязан обеспечить сохранность имущества и документов кредитной организации, уведомив о предпринятых мерах Банк России⁴.

    Банк  обязан выполнять норматив обязательных резервов, депонируемых в Банке России, в том числе по срокам, объемам  и видам привлеченных денежных средств. Порядок депонирования обязательных резервов определяется Банком России в соответствии с Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

    Банк  обязан иметь в Банке России счет для хранения обязательных резервов. Порядок открытия указанного счета  и осуществления операций по нему устанавливается Банком России.⁵

     Необходимо хеджировать риски, в зависимости от уровня сложности и вида.

     На  Западе традиционно понимают под  кредитным страхованием защиту кредитора  от риска неспособности определенного  должника оплатить свои долг. Кредитом считаются не только денежные средства, предоставленные на возвратной основе за вознаграждение, но и условия любой сделки, предусматривающие отсрочку или рассрочку платежа. Другими словами, условия сделки, в которых заложен потенциальный риск неполучения одной из сторон оплаты за поставленную продукцию или оказанные услуги.

     В российской правовой терминологии нет  понятия кредитного страхования. Однако существуют предусмотренные законом  формы страховой защиты на случай неисполнения должником своих договорных обязательств: страхование предпринимательского (финансового) риска кредитора или должника (ст. 933 ГК РФ) и риска ответственности должника за нарушение договора (ст. 932 ГК РФ)⁶.

     Оба вида относятся к договорам имущественного страхования⁷. В соответствии с п. 1 ст. 929 ГК РФ по такому договору покрываются убытки в застрахованном имуществе или убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя.

     В силу прямого указания закона выгодоприобретателем по договору страхования предпринимательского риска является только сам страхователь⁸, а в случае страхования ответственности по договору — сторона, перед которым по условиям этого договора страхователь должен нести ответственность⁹.

     Согласно  п. 2 ст. 932 ГК РФ страхователь заемщик  может застраховать только свою ответственность  за неисполнение обязательств по договору. Это значит, что кредитор за свой счет не может застраховать ответственность должника по обязательству последнего, основанному на заключенном между ними договоре.

     Кредитные риски увеличиваются или уменьшаются  в зависимости от многих критериев и показателей. В частности, от видов собственности на недвижимость, принадлежности заемщиков к той или иной профессии. В России складывается ситуация, когда только предпринимательский класс (хотя часто и с непредсказуемым бизнесом) может воспользоваться услугами ипотечного кредита, а государственные и муниципальные служащие, другие группы населения лишены этой возможности. Кроме того, массовая застройка многоэтажными домами (как основной вид российского жилья) будет базовой для развития ипотечного кредитования.  
 
Есть еще один вид нестандартного кредитного риска, в большей степени присущего сегодня России, — риск невозможности кредитора обратить взыскание на залог. Современное российское законодательство нашло некий компромисс и допускает дополнительно к судебному порядку обращения взыскания на заложенное имущество внесудебный порядок (без обращения в суд) на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки в соответствии со статьями 51 и 55 Закона об ипотеке. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется путем продажи с публичных торгов (ст. 56). Российский закон предусматривает приобретение залогового имущества залогодержателем (ст. 55) для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой, путем заключения соглашения об удовлетворении требований залогодержателя. В указанном соглашении есть исключение: не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок (подп. 2 п, 3 ст. 55).  
 
В соответствии со статьей 78 Закона об ипотеке обращение взыскания на заложенное жилье не является основанием для выселения залогодателя и членов его семьи, если данное жилье является единственным. В этом случае с залогодателем и членами его семьи заключается договор найма. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома, квартиры в многоэтажных жилых домах проживающие в них собственники и члены их семей могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключен в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретения квартиры в многоквартирном доме, за счет которого залогодатель приобрел жилье, если он и члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке обязательство освободить жилье в случае обращения на него взыскания. Несмотря на то, что законодательство (ГК РФ, ГПК РФ и Закон об ипотеке) предусматривает реализацию недвижимости, выселение заемщика, соответствующая судебная практика отсутствует. Это одна из причин, почему счет на действительно ипотечные кредиты идет на единицы, и банки не предоставляют ипотечные кредиты, заключая с заемщиком кредитный договор. Проблематичность принудительного исполнения обеспеченных ипотекой обязательств (обращение взыскания на заложенное имущество, выселение заемщика) делает ипотечные кредиты сверхрискованными. Именно поэтому вместо реальной ипотеки наибольшее распространение получили схемы кредитования под названием «продажа жилья в рассрочку» или заключение с заемщиком договора аренды жилого помещения с правом его выкупа в дальнейшем (договор аренды с правом выкупа).  
 
Российское законодательство позволяет заемщику выполнять денежные требования кредитора (залогодержателя) только из стоимости заложенного имущества. Сейчас, когда еще не сформировалась реальная стоимость недвижимости в России, это в какой-то степени может защитить заемщика от общих экономических встрясок. С другой стороны, кредитор может получить удовлетворение по обязательствам заемщика за выданный кредит только исходя из стоимости недвижимого имущества, что препятствует становлению института ипотеки. Обычно падение стоимости недвижимости приводит к росту отказов заемщиков от выплат по кредиту, что еще больше снижает ликвидность недвижимости и дает дополнительное падение цен. Когда удовлетворение денежных требований ввиду падения стоимости недвижимости будет проблематичным, возрастет вероятность признания судом недействительности соглашения о внесудебном порядке удовлетворения требований кредитора (п. 5 ст. 55 Закона об ипотеке). Эти положения законодательства, защищающие заемщиков, будут сильно влиять на выдачу ипотечного кредита.  

     В соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества  должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойка (штраф, пеня) присутствует, как правило, во всех кредитных договорах, но является, по существу, определенной мерой ответственности должника за неисполнение обязательств перед кредитором. Неустойку нельзя отнести к эффективным способам обеспечения исполнения обязательств. Невозврат кредита заемщиком, как правило, связан с отсутствием денежных средств у последнего, что не позволяет взыскать с него в том числе и неустойку. Удержание и задаток не применяются для обеспечения исполнения кредитных обязательств, поскольку несовместимы с природой кредитных обязательств. Эффективными способами обеспечения исполнения обязательств заемщиков по кредитным договорам, которые наиболее часто используются кредитными организациями, являются залог, поручительство и банковская гарантия. Настоящая статья посвящена рассмотрению особенностей залога.  

     Решая вопрос о предоставлении кредита  тому или иному заемщику, уполномоченный орган (должностное лицо) кредитной  организации принимает кредитные риски либо на финансовое состояние заемщика, либо на определенное обеспечение исполнения обязательств (залог, поручительство, банковскую гарантию). Причем всегда следует помнить принцип, содержащийся в п. 3 ст. 329 ГК РФ: недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (например, в отношении банковской гарантии). Поэтому, принимая кредитные риски на обеспечение, необходимо быть уверенным в том, что основное обязательство - кредитный договор является действительной, соответствующей законодательству, сделкой.

     Для этого при решении вопроса  о предоставлении кредита любому юридическому лицу необходимо убедиться, что такое юридическое лицо зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц, проанализировать его учредительные документы на предмет правоспособности и структуры органов управления для определения органа, уполномоченного принимать решение о получении кредита и подписывать кредитный договор. При этом в обязательном порядке проверяется, не истек ли срок полномочий указанного органа и надлежащим ли образом он был избран (назначен), для чего у заемщика запрашиваются копии протоколов (решений) об избрании (назначении) этого органа. В случаях, предусмотренных действующим законодательством или учредительными документами юридического лица, уполномоченным органом должно быть принято решение о получении заемщиком кредита, надлежащим образом заверенная копия которого представляется кредитору. Указанное решение должно содержать все существенные для данной сделки условия получаемого кредита (сумму, срок, процентную ставку, вид обеспечения, целевое использование кредита и иные условия, признаваемые существенными сторонами кредитного договора). Такая же правовая экспертиза должна быть проведена и в отношении залогодателей и поручителей. При этом необходимо учитывать правоспособность различного вида юридических лиц.

     Например, Федеральный закон от 14.11.2002 N 181-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон N 181-ФЗ) предусматривает, что сделки унитарных предприятий, в совершении которых имеется заинтересованность, крупные сделки (ст. ст. 22, 23), а также сделки по предоставлению поручительств и передаче в залог недвижимого имущества (ст. 18) должны также совершаться унитарными предприятиями с согласия собственника имущества унитарного предприятия. Это необходимо помнить при заключении с унитарными предприятиями договоров поручительства и договоров залога в качестве обеспечения исполнения обязательств заемщиков. Кроме того, следует учитывать специальную правоспособность унитарного предприятия (ст. 3 Закона N 181-ФЗ) - способность иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, а также то, что унитарные предприятия могут быть созданы в случаях, специально предусмотренных ст. 8 Закона N 181-ФЗ.

     В связи с изложенным можно сделать  вывод, что возможность выступать  поручителем и залогодателем в качестве обеспечения исполнения обязательств третьего лица должна быть предусмотрена уставом унитарного предприятия. Интересная норма содержится в п. 3 ст. 18 Закона N 181-ФЗ, предусматривающем, что движимым и недвижимым имуществом государственное или муниципальное предприятие распоряжается только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет и виды которой определены уставом такого предприятия. Сделки, совершенные государственным или унитарным предприятием с нарушением этого требования, являются ничтожными.

     Рассмотрим  пример. Унитарное предприятие, занимающееся авиационными перевозками пассажиров и имеющее в хозяйственном  ведении три пассажирских самолета, при получении кредита в банке  передает указанные самолеты в залог. При неисполнении этим предприятием обязательств по возврату кредита на самолеты может быть обращено взыскание, и они будут реализованы в порядке, предусмотренном действующим законодательством. Таким образом, при заключении подобных сделок с унитарным предприятием необходимо оценить, насколько предполагаемый предмет залога занят в производственном процессе и не приведет ли его отчуждение к невозможности осуществления унитарным предприятием уставной деятельности. Несмотря на то что сам залог не является сделкой по отчуждению имущества, возможная реализация залога может быть ничтожной сделкой, и соответственно такой залог нельзя расценивать как надлежащее обеспечение.