Организация выдачи банковской гарантии в коммерческих банках

Второе. О форме банковской гарантии. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица, что практиковалось и ранее [28].

Третье. Об условиях банковской гарантии:

а) она ограничивается суммой, которая выдана;

б) ее условием может быть срок гарантии;

в) обязательность предоставления отдельных документов.

Четвертое. В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва, передаче ее бенефициаром другому лицу, особом порядке вступления гарантии в силу, ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства.

И последнее. Об обеспечительной функции банковской гарантии. Профессор В.В. Витрянский указывает, что, «несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения обязательств» [9, с. 473].

И далее, профессор Витрянский В.В., полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А.Л. Маламедом, Т.А. Фадеевой, Е.А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее обеспечительный характер - и то, что она являет собой «самостоятельный способ обеспечения обязательств» [6, с. 74].

Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о безусловно обеспечительном характере банковской гарантии.

Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковской гарантии. При этом за основу должны браться содержание конкретных положений ГК РФ, Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г., а также арбитражная практика и практика третейских судов по рассмотрению споров.

Они заключаются в следующем:

1. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантией обязательству определенную денежную сумму.

2. Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

3. Гарантия - возмездное обязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту определенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведения о нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае, когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантом и принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара [22, с. 82].

4. Банковская гарантия никак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулирует это обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

Характерно и такое обстоятельство: на независимость гарантии не влияет и то, что при представлении требования по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства.

Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия, обеспечиваемого банковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобы оговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта.

Например, в банковскую гарантию гарант может включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии:

- изменения обязательства, обеспеченного банковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо к иным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны без согласия гаранта;

- перевод на другое лицо долгов по обеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительно получено согласие гаранта;

- отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.  [18, с.13].

Таким образом, содержание банковской гарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанных сторонами и включенных в гарантийное обязательство.

5. Банковская гарантия, как правило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.

6. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Но это опять-таки диспозитивная норма права: непередаваемость прав по банковской гарантии - только общее правило.

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Но уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение.

Однако если все-таки гарантия допускает передачу права требования бенефициара к гаранту и такая передача осуществляется, следует руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса о цессии, поскольку они не противоречат сущности гарантии как односторонней сделке.

Как указывается в п. 2 ст. 375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст. 9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.

Сравнение указанных норм выявляет еще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах: соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определяться по внешним признакам.

Именно такой метод проведения проверки гарантом представленных документов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, поскольку в противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.

7. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Если в гарантии оговорено, что она вступает в силу с «будущей даты», то она приобретает силу сделки с отлагательным условием.

8. Банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана.

При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Однако гарантия является денежным обязательством, а это означает, что при нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков [23, с.625].

В случаях, когда ответственность гаранта за нарушение его обязательств будет в гарантии ограничена или вообще исключена, следует учитывать, что заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Эта общая норма договорного права применима и к гарантии как односторонней сделке.

9. Если можно так выразиться, «свойство» банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней. Эти требования бенефициара должны быть письменными и содержать в себе необходимый перечень (приложения) документов, в которых указывается, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Однако в соответствии с п. 2 ст. 374 ГК такое требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Требование бенефициара о необходимости произвести платеж по гарантии может быть внесудебным и заявляется им в пределах той суммы, на которую выдана гарантия и только до окончания определенного в гарантии срока ее действия. Однако, если в своем письменном требовании к гаранту бенефициар допустил неполноту информации (предоставил ее не в полном объеме) или указал ее неправильно, все это не влияет на обязательства гаранта произвести платежи в пользу бенефициара.

Относительно определения «разумная заботливость» Гражданский кодекс России не устанавливает его законодательного понятия. Фигурирует выражение «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются». В практике встречаются случаи, когда гарант по отдельным причинам отказывается произвести гарантийный платеж бенефициару. В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявить иск в суде в случае нарушения его прав вытекает из материальной и процессуальной правовых норм. Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаром в пределах срока исковой давности, определяемого главой 12 ГК РФ.

Заключение

Рассмотрения понятия банковской гарантии и учитывая ее признаки с позиции права, мы пришли к следующим выводам:

1. Банковская гарантия характеризуется специфическим субъектным составом, включающим в себя следующих лиц: гарант (им могут быть банки, небанковские кредитные организации, страховые организации), принципал и бенефициар (ими могут быть любые субъекты гражданского права).

2. Независимость банковской гарантии может быть определена как специальный принцип данного института, основное начало нормативного регулирования банковской гарантии. Данный принцип пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет содержание специфических правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии.

3. Говоря о независимости, следует учитывать, что банковская гарантия является сложным по структуре юридического содержания правоотношением, и в действительности речь идет о независимости предусмотренного банковской гарантией обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства.

4. На стадии возникновения (формирования) правоотношений, банковская гарантия, несомненно, находится в непосредственной зависимости от основного обязательства, что проявляется в самом факте ее появления, правовой и функциональной направленности - обеспечить исполнение основного обязательства, предопределенностью субъектного состава банковской гарантии (личности принципала, бенефициара), сторонами первичной сделки. После вступления в силу банковская гарантия «отрывается» от основного обязательства и, действительно, становится независимым способом обеспечения исполнения обязательств.

5. Независимость обязательства гаранта в банковской гарантии от основного обязательства проявляется в следующих аспектах:

- недействительность основного обязательства не может повлечь недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром;