4. Гарантия выполнения. Гарантия выполнения - это обязательство банка уплатить покупателю оговоренные суммы или штрафы по его требованию в том случае, если обязательства продавца по своим договорным отношениям не выполняются или выполняются неподобающим образом.
5. Гарантия возврата платежа. Она представляет собой обязательство банка возвратить сумму аванса (или его неиспользованной части) в том случае, если продавец не выполняет свои обязательства по поставке товаров, предусмотренные контрактом.
6. Гарантия возврата кредита. Такая банковская гарантия используется для обеспечения кредитных операций.
В зависимости от условий уплаты бенефициару денежной суммы, можно различать гарантию по первому требованию (безусловную) и условную гарантией. В первом случае платеж производится по первому письменному требованию бенефициара, в соответствии с условиями гарантии. Во втором случае гарант также должен произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара, но уже сопровождаемому документами, доказывающими или подтверждающими неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом своих обязательств.
Банковские гарантии бывают обеспеченными и необеспеченными. Обеспеченная гарантия предполагает наличие залога имущества или иного способа обеспечения, в то время как необеспеченная - это простое письменное обязательство банка.
Также гарантии делят на прямые и контргарантии. В первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант. Контргарантия же выдается в случае, если банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка (в том числе, зарубежного), выдав встречное обязательство.
В выдаче банковской гарантии могут участвовать сразу несколько банков, действующих через основной банк-гарант, в этом случае выдается синдицированная (консорциальная) гарантия банка. Такие гарантии применяются в крупных (в том числе, в международных) сделках, и чем больше банков задействовано в выдаче гарантии, тем более дорогостоящей является эта услуга [26].
Глава 2. Организация выдачи банковской гарантии в коммерческих банках
Банковская гарантия (гарантийное письмо банка) - это обязательство банка-гаранта выплатить по требованию бенефициара (лица, в пользу которого выдается гарантия) определенную сумму денежных средств на согласованных в гарантии условиях.
Выдача гарантий банками производится на принципах срочности, обеспеченности и платности.
По гарантиям, выдаваемым по поручениям клиентов, банки принимают в качестве обеспечения, как правило, денежные средства на сумму гарантии.
Банковская гарантия относится к известным в международной банковской практике гарантиям по требованию, то есть к обязательствам, по которым обязанность гаранта вытекает из представления письменного требования и других документов, указанных в гарантии, и которые не ставятся в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному договору.
Для банковской гарантии характерны срочность и безотзывность, которые означают, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия бенефициара, отказаться от принятых на себя обязательств. Отзывные гарантии встречаются крайне редко, так как не соответствуют природе банковской гарантии и вызывают недоверие со стороны бенефициаров. Уступить третьему лицу принадлежащее ему право требования к гаранту бенефициар может лишь в том случае, если в самой гарантии предусмотрена такая возможность [13].
Банковская гарантия отличается высокой формализованностью отношений. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
2.1. Взаимоотношения сторон при оформлении гарантии
Несмотря на то, что банковская гарантия - это односторонняя сделка и при ее заключении достаточно волеизъявления только одной стороны (гаранта), правовая связь между гарантом и принципалом имеет сложное содержание. Оформление банковской гарантии осуществляется в несколько этапов.
Этапы оформления гарантии:
1. Принципал направляет Гаранту письменную просьбу предоставить гарантию. Без такой просьбы банковская гарантия недействительна.
2. Гарант принимает решение о возможности выдачи гарантии.
3. Принципал и Гарант заключают договор, который будет регулировать их взаимоотношения, определять права и обязанности.
4. Принципал оплачивает Гаранту вознаграждения за выдачу банковской Гарантии.
5. Гарант выдает Принципалу банковскую гарантию. В ней определяется размер суммы, на которую она выдана, формулируются условия оплаты, указывается срок действия гарантии, список документов, которые должен представить Бенефициар вместе с требованием.
6. Принципал передает банковскую гарантию Бенефициару.
Выданная банковская гарантия должна содержать информацию, позволяющую бенефициару убедиться в следующем:
1) что гарантию выдает субъект, имеющий на это право, что должно быть указано в его лицензии;
2) что лицо, которое подписывает документ, уполномочено совершать подобные действия.
В связи с этим бенефициар либо должен ознакомиться с лицензией гаранта, либо заверенная копия лицензии представляется вместе с гарантией.
6. Взаимоотношения при наступлении обстоятельств, предусмотренных гарантией:
В случае наступления указанных в договоре условий Бенефициар имеет право требовать от гаранта уплаты денежкой суммы или ее части. Требование предъявляется в письменной форме, с приложение к нему указанные в гарантии документы. Также в обязательном порядке должно быть указано, каким образом принципал нарушил свои обязательства. Эти действия бенефициар должен совершить до окончания срока действия банковской гарантии.
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумный срок. Также он обязан проявлять разумную заботливость с целью установления соответствия этого требования и прилагающихся документов условиям банковской гарантии. При рассмотрении требования бенефициара, решающим является формальное соответствие требований бенефициара и прилагаемых к нему документов условиям банковской гарантии. Для отказа в удовлетворении требования возможны только две причины. В первом случае требование и / или прилагающиеся к нему документы не отвечают условиям гарантии, во втором - требование и / или прилагающиеся к нему документы представлены по окончании определенного гарантией срока; гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требования, а также сообщить причины такого решения.
Гарант должен немедленно сообщить бенефициару и принципалу о полученной им информации о том, что основное обязательство либо полностью или частично исполнено, либо прекратилось по иным основаниям, либо недействительно; в этом случае бенефициару не перечисляются оговоренные гарантией суммы. Но если после такого уведомления бенефициар предъявляет повторное требование, гарант обязан его удовлетворить [24].
Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Это связано с тем, что исполнение гарантом своего обязательства наступает в результате уплаты бенефициару оговоренной гарантией денежной суммы. Гарант не отвечает за убытки, не выплачивает неустоек и т.д.
Ответственность гаранта не ограничивается указанной суммой в том случае, если гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его недобросовестно. В данном случае бенефициар может понести убытки, например, если гарант не рассмотрел его требование в разумный срок. Поэтому убытки бенефициара возмещаются сверх той суммы, на которую выдана банковская гарантия.
Гарант имеет право требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, которые уплачены им бенефициару по банковской гарантии, на условиях, которые определены соглашением гаранта и принципала, и в обеспечение которого была выдана гарантия; в соглашении может быть предусмотрена обязанность принципала возмещать гаранту его имущественные потери как в полном, так и в частичном объеме. В этом же соглашении могут содержаться условия освобождения принципала от ответственности, определяться сроки уплаты принципалом гаранту соответствующих сумм и т.д. От принципала не могут требоваться суммы, которые уплачены гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение своих обязательств перед бенефициаром. Тем не менее, такое условие, как полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта, может быть предусмотрено банковской гарантией.
Прекращение банковской гарантии производится уплатой бенефициар суммы, на которую выдана гарантия (надлежащее исполнения обязательства) или окончанием установленного в гарантии срока. Также гарантия может быть прекращена зачетом встречного требования, совпадением гаранта и бенефициара в одном лице, невозможностью исполнения обязательства и т.д. Гарант обязан незамедлительно уведомить принципала о прекращении банковской гарантии.
Бенефициар может отказаться от своих прав по гарантии. В таком случае бенефициар может либо возвратить гарантию, либо письменно заявить об освобождении гаранта от его обязательств.
«Как истец, так и ответчик могут представить в суде банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения. Истцу это позволяет добиться обеспечения иска, а ответчику - предотвратить или компенсировать свои убытки, причиненные обеспечительными мерами» [15].
Институт встречного обеспечения (глава 8 АПК РФ) преследует цель защиты интересов ответчика и в наибольшей степени сохраняет баланс материальных интересов спора при применении обеспечительных мер.
Наиболее распространенной формой встречного обеспечения является банковская гарантия, предоставляемая коммерческими банками. Отдельные проблемы применения банковской гарантии в рамках спора затронуты в научной литературе. Так, Анциферов О.Д. указывает, что подобные «гарантии» зачастую будут являться результатами злоупотреблений со стороны истца, но попытка добросовестного истца предоставить реальное встречное обеспечение в надлежащей форме может быть обречена на провал.
Исходя из анализа практики рассмотрения споров с участием банков-кредиторов и организаций-заемщиков, а также принимая во внимание действующее законодательство, регулирующее отношения, связанные с возвратностью кредитов, можно сделать вывод о том, что банковская гарантия является одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами. С введением в действие Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), который конкретизировал отношения, связанные с оформлением банковской гарантии, и, в частности, отделил ее от поручительства, во многом изменилась практика рассмотрения арбитражных дел. Она стала более устойчивой и менее противоречивой по сравнению с практикой 1993-1994 годов, когда данные отношения находились в стадии становления и регулировались нормами ГК РСФСР (в редакции 1964 г.) и Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик.
Так же до сих пор при оформлении банковской гарантии стороны допускают ошибки, причем гарант в ряде случаев делает это умышленно - с целью избежать ответственности в дальнейшем. В немалой степени этому способствует юридическая безграмотность, незнание участниками гражданского оборота действующего законодательства, в частности основных положений о банковской гарантии.
Вопрос о существенных условиях банковской гарантии, необходимых для того, чтобы сделку можно было считать совершенной, решается в законодательстве и научной литературе по-разному. Остановимся более подробно на сроке банковской гарантии.
Российская арбитражная практика признает срок существенным условием банковской гарантии.
По общему правилу банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не установлено иное. Очевидно, что нет препятствий для выдачи гарантии в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В этом случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, обеспечиваемого гарантией, если в ней не предусмотрен более поздний срок.