Организация выдачи банковской гарантии в коммерческих банках

В указанный период в целях практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательства был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленная к плановой централизованной экономике.

В Гражданском кодексе РСФСР 1964 предусматривалось применение гарантии, выданной одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством СССР и РСФСР. При этом определение гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то время на данный способ обеспечения исполнения обязательств распространялись правила ГК РСФСР о поручительстве.

Однако в законодательстве того времени имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства.

Во-первых, гарантия могла быть выдана только организацией. Так же таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям Правительства СССР, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только вышестоящий для организации-должника орган.

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования [11]. Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его вышестоящий орган, также являющийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.

В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком в силу своего статуса вышестоящей организации, на которую возлагалась обязанность финансирования деятельности должника, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к последнему.

В таком виде гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории РФ были введены в действие Основы гражданского законодательства [20].

С учетом изложенного очевидно, что истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.

Подводя итог, необходимо еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.

1.2.           Понятие и содержание банковской гарантии

Банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств компании поставщика товаров или услуг перед заказчиком.

В России банковская гарантия пока не нашла такого широкого применения как в зарубежных странах. Однако в последнее время популярность данного вида обеспечения исполнения обязательств возрастает в связи с использованием банковской гарантии для обеспечения исполнения госконтрактов.

Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка или иного кредитного учреждения, страховой организации, (гаранта) принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которого гарант при наличии условий, предусмотренных данным обязательством и по требованию кредитора принципала должен уплатить последнему определенную сумму.

На практике часто термин «гарантия» используется в качестве синонима «поручительства». Однако банковская гарантия существенно отличается от всех прочих способов обеспечения исполнения обязательства. Сходство между гарантией и поручительством в том, что и гарант, и поручитель берут на себя обязанность выплатить денежную сумму в случае неисполнения обязательства должником. Одинаковы и участники отношений [2].

Вступая в то или иное правоотношение, субъект должен быть уверен, что другая сторона исполнит свои обязанности надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т. п.). Значит, должны существовать меры, которые побуждали бы каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и (или) создавали бы дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Некоторые из указанных способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных еще римскому частному праву. Они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода. Новейшим гражданским законодательством установлена также возможность использования в качестве способов обеспечения исполнения обязательства банковской гарантии и удержания имущества должника.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, содержащийся в ст. 329 ГК, не закрытый, т. е. законом или договором могут предусматриваться и иные способы.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Кроме того, все они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т. е. они производны и зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (основных обязательств). Производность и зависимость проявляется, прежде всего, в том, что обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство - недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного - при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное, и так далее.

В этой связи следует отметить своеобразие банковской гарантии - она независима от основного обязательства.

Невыполнение обязательств в последнее время стало серьезной проблемой российской действительности. Поэтому всё большую актуальность приобретают способы обеспечения исполнения обязательств, целью которых является побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Сильная зависимость исполнения гражданско-правовых обязательств от субъективного желания обязанной стороны лишает их устойчивости, необходимой для гражданского оборота. Изменить такое положение можно, приняв на стадии заключения договора специальные меры правового характера.

ГК РФ 1995 года (ч. 1, гл. 23) по сравнению с ранее действовавшим законодательством более детально урегулировал вопросы обеспечения исполнения обязательств, выделив кроме традиционной неустойки, залога, поручительства и задатка, два новых способа обеспечения - удержание имущества должника и банковскую гарантию, а также - возможность конструирования других способов обеспечения исполнения обязательств (например, внесение спорной суммы в депозит третьего лица или страхование коммерческого риска).

Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть обеспечены одним из вышеперечисленных способов. Тем не менее, практика показывает, что наиболее часто способы обеспечения исполнения обязательств применяются в правоотношениях с участием банков. В то же время в банковской практике эти способы наиболее активно используются в работе кредитных служб.

Практика рассмотрения споров, связанных с невозвратностью кредитов, свидетельствует о том, что при осуществлении коммерческими банками кредитной политики у них возникает немало проблем с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны заемщиков, в результате чего банки-кредиторы пытаются до минимума снизить риск невозврата кредитов и размер последующих убытков, прибегая к различным способам обеспечения исполнения обязательств, в том числе к банковским гарантиям, залогу, страхованию, поручительству.

Одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами является банковская гарантия, которая прежде всего несет в себе обеспечительную функцию возвратности кредитов и может содействовать снижению риска невозврата заёмных средств.

В соответствии со ст.368 ГК банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Если речь идет об обеспечении возврата кредита, заемщик (принципал) обращается в банк (гарант) с просьбой представить в банк-заимодавец (бенефициар) гарантийное письмо, содержащее обязательство гаранта уплатить обозначенную там сумму в случае невозврата принципалом полученного им кредита. Если гарант согласен выполнить поручение принципала, они заключают договор о предоставлении гарантии. Таким образом, банк может использовать гарантию: а) как способ обеспечения исполнения обязательств, выступая при предоставлении кредитов клиентам как лицо, принимающее гарантию (кредитор принципала); б) как форму кредитования, выступая как лицо, принимающее на себя ответственность за клиента перед третьими лицами (гарант), то есть лицо, кредитующее клиента.

1.3. Объекты и субъекты банковской гарантии

Участниками отношений при банковской гарантии являются:

- Гарант. Гарантом может выступать только банк иное кредитное учреждение, страховая компания. Однако в соответствии с изменениями 2010 года страховые компании из перечня организаций, которые могут выдать гарантию для обеспечения госконтракта были исключены. См: Федеральный закон  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 05.04.2011 г.) Гарантия, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим или некоммерческим), органом государственной власти или местного самоуправления, является ничтожной, т.е. недействительной, т. к. все указанные субъекты не имеют права выдавать банковскую гарантию.

- Принципал. В роли принципала выступает любое лицо, которое является должником в каком-либо обязательстве. Это может быть кредитное обязательство, договор купли-продажи, аренды и т.д.

- Бенефициар. Бенефициар - это любое лицо - кредитор принципала по обязательству, которое обеспечивается банковской гарантией.

Инициатива в формировании отношений по поводу банковской гарантии принадлежит Принципалу. По его письменной просьбе и выдается гарантия. Позиция, которую занимает бенефициар, юридического значения не имеет. Хотя на практике, инициатива должника продиктована требованиями кредитора. К примеру, при заключении договора купли-продажи, при котором предусматривается возможность оплаты товара в рассрочку, продавец может потребовать, чтобы обязательства покупателя по оплате товара обеспечивались банковской гарантией. Желание стать гарантом выражается банком или иным кредитным учреждением путем выдачи соответствующего письменного свидетельства.

1.4. Виды банковской гарантии

В зависимости от назначения банковской гарантии можно выделить несколько ее видов:

1. Гарантия предложения или тендерная гарантия служит для обеспечения платежных требований стороны-организатора тендера по отношению к стороне, которая делает предложение, в случае, если последняя либо отказывается от предложения, либо отменяет заявку после торгов, либо отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения.

2. Платежная гарантия. Этот вид гарантий используется для обеспечения платежных обязательств покупателя перед продавцом. Применяется, как правило, когда происходит расчет по факту получения товаров (услуг) принципалом или в случае применения товарного кредита. Обычно платежная гарантия является безусловной, т.е. предусматривает платеж по первому требованию бенефициара.

3. Гарантия по таможенным платежам. Этот вид банковских гарантий выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить таможенные платежи, могли оплатить суммы расходов, необходимые таможенным органам, штрафные санкции за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада.