Организация выдачи банковской гарантии в коммерческих банках

Срок действия банковской гарантии является сроком существования права бенефициара на предъявление требования к гаранту. Он носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска. Поэтому, если бенефициар хочет воспользоваться своим правом, он должен предъявить гаранту требование о платеже в течение этого срока. Причем в течение этого срока должно быть предъявлено именно первое требование о платеже. Соответственно, если в силу п. 2 ст. 376 ГК РФ бенефициар вынужден предъявить повторное требование к гаранту, оно может быть заявлено и за пределами срока действия гарантии. Аналогичным образом иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно и надлежащим образом предъявленное требование о платеже, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

Нередко срок обозначается путем указания на действие банковской гарантии до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства. Подобное указание не является условием о сроке и соответственно такая банковская гарантия считается несостоявшейся ввиду отсутствия существенного условия.

По мнению ряда авторов, гарантийное обязательство, не содержащее условие о сроке, может быть признано недействительным. Однако судебная практика рассматривает такие гарантийные обязательства как не возникшие.

2.2. Обеспечение исполнения договорных обязательств

Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров. Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ обеспечения обязательств является необходимым условием заключения гражданско-правовых сделок. Так, например, в настоящее время большинство коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует подтверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путем предоставления ему тех или иных способов обеспечения.

Институт обеспечения исполнения обязательств - один из традиционных институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспечения обязательств были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому праву.

Появление этих способов обеспечения обязательств было обусловлено тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит взявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут нарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполнено ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в случае неисполнения обязательства должником. Наконец, такие способы обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либо ненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должника наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Также, можно заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора, если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) обязательством, ведь это гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено. Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств.

В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». [3, с.231]. Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его имущественных интересов.

Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной.

Итак, способы обеспечения исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником. Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (залог, неустойка, поручительство, задаток) вводит два новых способа (по сравнению с ГК 1964 г.). Это банковская гарантия и удержание имущества должника. Принципиальным отличием положений об обеспечении обязательств от ранее действующего законодательства является то, что законом либо договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств помимо тех, которые предусмотрены.

Главное, чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечения исполнения обязательств.

Необходимо заметить, что все эти способы различаются по степени воздействия на должника и по методам достижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ относительно конкретной ситуации и сущности основного обязательства. Например, банковская гарантия, залог и поручительство повышают для кредитора вероятность того, что обязательство будет должным образом исполнено.

Неустойка же чаще всего используется для обеспечения обязательств, вытекающих из договоров об оказании услуг либо выполнении работ, так как интерес кредитора заключается не в получении денежной суммы, а в достижении определенного результата. Важно учитывать и тот факт, что любой из видов обеспечения исполнения обязательства является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обязательству. Проявляется эта специфика во многих факторах:

· недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и наоборот, недействительность акцессорного обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства.

· прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения.

· обеспечительное обязательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требования по основному обязательству.

Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданский кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Совершенно особое положение среди способов обеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства. Принципиальным отличием ныне действующего законодательства от Гражданского кодекса 1964 г. является то, что сейчас законодатель оставил открытым перечень возможных способов исполнения обеспечения обязательств. Это означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные способы обеспечения обязательств.

2.3. Преимущества банковской гарантии

Несмотря на то, что выдача банковской гарантии осуществляется на возмездной основе клиентам выгодно ее использование, так как банковская гарантия дает возможность избежать отвлечения денежных средств из оборота.

Плюсы банковской гарантии для Заемщика:

- банковская гарантия дает возможность участия в поставке товаров и оказании услуг для государственных и муниципальных заказчиков;

- банковская гарантия дает возможность получения от контрагента товарного кредита, обеспечением которого выступает банковская гарантия;

- возможна отсрочка оплаты суммы по контракту за предоставление товаров или услуг на срок, на который выдана гарантия;

- плата за гарантию, как правило, ниже, чем проценты по кредиту;

- существуют программы предоставления банковской гарантии без дополнительного обеспечения;

- при упрощении процедуры оформления банковской гарантии, разница в стоимости услуг банка возрастает.

Плюсы банковской гарантии для Кредитора:

- гарантии обладают более высокой надежностью и быстрореализуемы;

- банковская гарантия позволяет обеспечить исполнение обязательств компанией-исполнителем контракта заказчику, если поставка или работы будут не исполнены или исполнены не так, как это предусмотрено в договоре;

- банковская гарантия распределяет риски между исполнителем и заказчиком, подписавшими контракт;

- такая форма обеспечения обязательства стимулирует исполнителя к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления претензий заказчика о ненадлежащем исполнении обязательств по госконтракту;

- гарантия создает защиту заказчика от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами исполнителю;

- наличие банковской гарантии помогает оценить заказчику финансовое положение исполнителя и, как правило, свидетельствует о его способности выполнить свои обязательства по основному договору, так как согласие банка выдать гарантию исполнителю свидетельствует об устойчивом финансовом положении поставщика [25].

2.4. Правовые основы и признаки сущности правоотношения банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

В российском праве был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно. Тем более что и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаны в первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.

Учеными, работавшими над проектом нового российского Гражданского кодекса, обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированные правила для гарантий по требованию.

На данное обстоятельство, в частности, указывал В.В. Витрянский [9, c.475], посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использования банковских гарантий; Петровский Ю.В. [21, c.18-21]; Аванесова Г.А. [2, c.51]. Прежде всего, следует обратить внимание на то, что нормы о банковской гарантии помещены в гл. 23 ГК РФ, тем самым однозначно определена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспечения обязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечивать надлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) было также указано.

Рассмотрим элементы банковской гарантии.

1. Кто может быть субъектом банковской гарантии?

Ст. 368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскую гарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведы считают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем, а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданского права.