Уголовно-правовые и криминологические аспекты взяточничества как коррупционного преступления

    Следовательно, провокацией в буквальном смысле, можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как  бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим "задержания с поличным" и "разоблачения" потерпевшего. Напротив, нет оснований говорить о провокации в смысле ст. УК, если инициатива взятки исходила от самого проверяемого должностного лица.

    В ст. сказано о "попытке передачи" как бы взятки. При этом акцент сделан не на незавершенности действия во времени, а на несоответствии переданного и полученного предмета признакам взятки.

    Оценка  же этих признаков зависит целиком от субъективного отношения к этому предмету со стороны лица, которому он передается тем или иным путем.

    Поэтому говорить в этих случаях об ответственности  дающего за подстрекательство к  получению взятки и получающего  за покушение на ее получение не представляется возможным. Во всех случаях осознанного получения взятки не возникает ситуации провокации, и должностное лицо будет нести ответственность как взяткополучатель.

    Приведенная ошибочная позиция в понимании нормы о провокации взятки укоренилась. Дискуссия по вопросу ее обоснованности умышленно заводится путем ее направления в русло обсуждения этических основ оперативно-розыскной деятельности [49, с. 30].

    Поэтому сегодня правоприменители вынуждены инициировать либо ее исключение из Уголовного кодекса, либо изменение, мотивируя это тем, что данная статья не позволяет бороться со взяточничеством методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов.

    Между тем специальная уголовно-правовая норма об ответственности за провокацию взятки, на наш взгляд, необходима, причем как раз в том виде, как она сформулирована сегодня. Не редкость случаи, когда в целях создания искусственных доказательств обвинения недобросовестные сотрудники правоохранительных органов подбрасывают потерпевшему предмет как бы взятки, а равно: наркотики, боеприпасы и оружие. 
 

    1.3 Освобождение от  уголовное ответственности  при даче взятки 
 

    В примечании к ст. "Дача взятки" Уголовного кодекса сказано: "лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки" [1].

    Приведенная норма закрепляет одно из специальных  оснований освобождения от уголовной ответственности при деятельном раскаянии. Следует заметить, что в действующем УК суть данного уголовно-правового института раскрыта более полно, хотя и без должной последовательности. Она состоит в том, что в случаях, специально закрепленных в Особенной части УК, лицо, совершившее преступление, в случае его добровольной явки с повинной, сдачи орудий или средств совершения преступлений, способствования раскрытию и пресечению преступления и выполнения других указанных в законе требований освобождается от уголовной ответственности.

    Основными признаками этого правового института являются общественная полезность, правомерность, активность и добровольность предпринимаемых действий. Деятельное раскаяние или специальные основания освобождения от уголовной ответственности возможны только после осуществления преступления и применимы лишь к лицу, его совершившему [1].

    Юридическое отражение данный уголовно-правовой институт нашел в ст. и примечаниях  к ряду статей Особенной части УК. Если лицо совершило указанное в данных нормах преступление, но после этого выполнило перечисленные в них требования, оно должно быть освобождено от уголовной ответственности. Обязанность правоохранительных органов в подобных ситуациях сводится к установлению того, исполнило ли это лицо все закрепленные применительно к данному случаю условия деятельного раскаяния.

    Следует подчеркнуть, что для всех предусмотренных в Особенной части УК случаев освобождения от уголовной ответственности обязательным признаком выступает отсутствие в действиях лица иного состава преступления.

    В примечании к ст. УК названы два  самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности при даче взятки: вымогательство взятки со стороны должностного лица и добровольное сообщение взяткодателя о даче взятки в орган, имеющий право возбудить уголовное дело [1]. Рассмотрим каждое из них.

    По  поводу освобождения лица от уголовной  ответственности в случае добровольного  сообщения органу, имеющему право  возбудить уголовное дело, о даче взятки следует иметь в виду следующее: сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель.

    В качестве причин могут выступать  самые разные побуждения как нравственного, так и иного характера, например, неуверенность в возможности скрыть преступление или страх перед наказанием. Любой мотив добровольного сообщения о даче взятки должен сочетаться с осознанием принципиальной возможности избежать уголовной ответственности.

    О добровольности может свидетельствовать, в частности, осознание лицом, совершившим преступление, того обстоятельства, что органам правопорядка не известно о совершенном преступлении и о лицах, его совершивших; либо, если они и располагают указанными сведениями, то у них нет данных о местонахождении лиц, совершивших соответствующее преступление. Когда же лицо понимает, что правоохранительные органы уже располагают информацией о совершении им преступления и предпринимают реальные меры для его задержания, о добровольности говорить нельзя [1].

    Побуждать виновного к признанию могут  знакомые взяткодателя, его родственники и иные лица, но решение о добровольном сообщении должно принять само лицо, совершившее преступление.

    Предметом взятки, в том числе при вымогательстве, наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т. п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Причем указанные выгоды и услуги имущественного характера должны иметь денежную оценку [1].

    Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что законодатель, формулируя основания  освобождения от уголовной ответственности  при добровольном сообщении о  даче взятки или о вымогательстве взятки, счел необходимым указать в качестве адресата такого сообщения только орган, имеющий право возбуждать уголовные дела.

    Полагаем, что таковым может быть любой  из органов, наделенных в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством  правом возбуждать уголовные дела, вне зависимости от того, отнесено ли к компетенции этого органа расследование преступлений против интересов службы. Исходя из соответствующих положений Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан (далее – УПК РК), к этой группе относятся наделенные правом осуществления предварительного следствия. Согласно УПК, правом возбуждать уголовные дела также наделены органы дознания [58].

    Формулируя  примечание к ст. УК, законодатель употребил  выражение "добровольно сообщило", что, на наш взгляд, позволяет говорить о непосредственном и об опосредованном способах сообщения о даче взятки правоохранительным органам как в письменной, так и в устной форме.

    В первом случае мы имеем дело с известной  законодательству явкой с повинной, под которой понимается добровольное личное обращение (явка) лица, совершившего преступление, с заявлением об этом деянии в правоохранительные органы, проводящие дознание и следствие, в органы прокуратуры или в суд с намерением передать себя в руки правосудия. Явка с повинной возможна лишь в том случае, если лицо, совершившее преступление, еще не числится ни в качестве подозреваемого, ни в качестве обвиняемого [58].

    В соответствии с порядком, закрепленным в ст. УПК РК, в случае явки с повинной устанавливается личность явившегося и в обязательном порядке составляется протокол явки с повинной, в котором подробно излагается сделанное заявление [58]. Здесь в обязательном порядке должно быть указано, где, когда и при каких обстоятельствах совершено преступление, какими данными оно подтверждается, каковы мотивы, побудившие лицо явиться с повинной, и др. Протокол подписывается лицом, сделавшим заявление, и лицом, принявшим явку с повинной.

    Во  втором случае, при опосредованном способе сообщения, допускаются использование различных средств связи, а также передача сведений о факте дачи взятки через посредника. Но и в этом случае правоохранительные органы при получении подобного сообщения должны зафиксировать данный факт в соответствии с принятыми правилами.

    При деятельном раскаянии, как отмечалось, лицо освобождается от уголовной ответственности. Под этим понимается выраженное в акте государственного органа решение освободить лицо, совершившее преступление, от обязанности быть подвергнутым судебному осуждению и претерпеванию мер государственного принуждения [1].

    Поскольку освобождению от уголовной ответственности  подлежит лицо, совершившее преступление, то принятию решения об освобождении должно предшествовать установление того обстоятельства, что именно это лицо совершило преступление.

    В связи с этим необходимо отметить, что явка с повинной или соответствующее сообщение является одним из поводов для проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, в рамках которых может исследоваться заявление о совершенном преступлении.

    Однако  освобождение от уголовной ответственности в силу деятельного раскаяния при даче взятки не означает признания правомерности такого деяния, а наоборот - считается нереабилитирующим. Законодательное признание деятельного раскаяния основанием для освобождения от уголовной ответственности зиждется на принципе целесообразности, т. е. учитывается возможность реализации задач и целей уголовного закона без применения мер уголовной репрессии [1]. Действительно, нет смысла продолжать подвергать уголовному преследованию лиц, добровольно заявивших о содеянном, загладивших причиненный ущерб, активно способствовавших выявлению, пресечению и раскрытию преступлений.

    Освобождение  взяткодателей от уголовной ответственности  по мотивам добровольного сообщения  о совершенном преступлении не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки, или предмета коммерческого подкупа. Указанное имущество, являющееся предметом взятки и отнесенное к вещественным доказательствам, нажитое преступным путем подлежит обращению в доход государства.

    В то же время в определенных случаях  деньги и другие ценности не могут быть обращены в доход государства. Например, лицу было предъявлено требование о даче взятки, и до ее вручения лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовные дела, причем передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под контролем соответствующих служб (как правило, в рамках предусмотренного законом "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативного эксперимента) в целях задержания с поличным лица, заявившего такие требования [59].

    В описанной ситуации деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки, подлежат возвращению владельцу.

    В соответствии с УПК деньги и другие ценности, служащие предметом взятки и являющиеся вещественными доказательствами, должны храниться в деле до вступления приговора в законную силу или  до истечения срока на обжалование  постановления или определения о прекращении дела [58]. Однако в отдельных случаях, если это не нанесет ущерба производству по делу, они могут быть возвращены владельцам и до истечения указанного срока по решению следователя или прокурора.

    Нередко на практике встает вопрос о том, могут ли правоохранительные органы в качестве предмета взятки использовать так называемую "куклу", имитирующую передаваемые денежные средства, в рамках оперативного эксперимента, осуществляемого для проверки заявления о вымогательстве взятки.

    Полагаем, что, если это необходимо по оперативным  причинам, такой прием допустим. Однако осуществление такого оперативно-розыскного мероприятия требует тщательного соблюдения всех предписанных законом требований и ни в коей мере не может быть направлено на провокацию взятки.

    Заметим также, что при добровольном сообщении  о вымогательстве взятки, равно как  и при добровольном сообщении  об уже состоявшейся даче взятки, гражданин  не обязан способствовать раскрытию  преступления конкретным способом, предложенным правоохранительным органом.