Уголовно-правовые и криминологические аспекты взяточничества как коррупционного преступления

    Данная  дифференциация позволила решить вопросы об использовании квалифицирующих признаков, соответствующих различной природе этих двух видов взяточничества. Также она послужила основанием для предложения б декриминализации дачи взятки, обусловленной действиями (бездействием) по службе, которые не являются незаконными.

    В дальнейшем отдельные выводы указанного исследования воспроизводились различными авторами, причем фрагментарно и без ссылки на их теоретическое обоснование (таковым является, как сказано выше, различие в объектах и в функциях норм о взяточничестве двух видов).

    Так, профессор Журавлев М.П. повторил предложение о декриминализации действий по даче взятки за совершение правомерных действий, полагая возможным в обосновании ограничиться ссылкой на дифференциацию ответственности за лихоимство и мздоимство в дореволюционном законодательстве, в котором, как известно, дача "мзды" не была криминализирована [36, с. 114].

    Профессор Максимов С.В. использовал деление видов коррупционного поведения на собственно коррупционные и иные для разработки системы коррупционных правонарушений, предложенных в проект закона "О борьбе с коррупцией" [45, с. 34].

    Профессор Волженкин Б.В., в частности, в ходе дискуссии о соотношении взятки и подарка высказался о невозможности подходить к оценке случаев дачи-получения взятки за незаконные действия (бездействие) исключительно по "количественному" критерию [49, с. 26-30]. Тем самым, пусть косвенно и частично, им воспроизведен вывод о невозможности использования такого признака, как размер взятки при оценке взяточничества, сопряженного с подкупом [49, с. 26-30].

    В нашем исследовании в этой связи предлагается сравнить общественную опасность преступных действий следователей по незаконному прекращению уголовных дел за взятку, в одном случае, в размере стоимости бутылки водки, в другом — на сумму в несколько тысяч долларов. Подкуп, сопряженный с дачей-получением взятки в меньшем размере имеет большую общественную опасность.

    Напротив, при оценке опасности случаев дачи-получения взятки за законные действия (бездействие) по службе, когда объектом посягательства выступает служебные действия должностного лица, размер взятки является основным критерием. Аналогично для характеристики опасности дачи-получения взятки, сопряженной с подкупом, т.е. обусловленной незаконными действиями (бездействием), неприменим признак вымогательства.

    В отрыве от общих теоретических предпосылок  эти разрозненные предложения могут признаваться не вполне обоснованными и допускают возможность вкусовых оценок. Между тем, их реализация позволит внести важные коррективы в уголовную политику борьбы с криминальными видами коррупционного поведения.

    Диспозиция  ст. УК (Получение взятки) предусматривает возможность получения "взятки" (фактически подарка) за общее покровительство по службе. К сожалению, в позициях указанных участников дискуссии обнаружилось непонимание того, что как раз в этих случаях речь идет не о взятке, которая обусловлена конкретными действиями (бездействием), а о вознаграждении иного рода, который и является собственно подарком.

    Как нам представляется, независимо от стоимости не должно признаваться взяткой подношение должностному лицу, если оно не обусловлено его конкретными действиями (бездействием) по службе.

    Напротив, особенностью правового приятия подарка является его безвозмездность. Об этом прямо говорится в ст. №506 Договор дарения Гражданского Кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК), которая предусматривает что "При наличии, встречной передачи вещи или права, либо встречного обязательства договор не признается дарением", и в этих случаях применяются правила о сделке [50].

    В данной особенности и заключается  принципиальное отличие подарка от взятки как таковой, в том числе взятки-подкупа и взятки-благодарности, которые всегда обусловлены совершением конкретных действий (бездействия), законных либо незаконных, причем они вручаются, или обещаются обязательно до совершения последних. Взяточничество всегда имеет характер сделки. Именно с установлением условий данной сделки необходимо связывать возможность инкриминирования того или иного подношения должностному лицу как взятки.

    На  этом основании нами предлагается выделить нормы об ответственности за получение подарка в отдельную статью, существенно смягчив ответственность за эти действия. Это решение подразумевает полное разграничение взятки и подарка, следствием чего должна стать и безусловная декриминализация действий по дарению.

    Данное  предложение, выработанное в ходе указанного выше исследования уголовно-правовых средств дифференциации ответственности за взяточничество, обосновывается также тем, что в функциональном аспекте нормы об ответственности за дачу подарка (подношения, не обусловленного конкретными действиями по службе) имеют целью предупредить тот вид поведения, который связан с дачей взятки должностному лицу за правомерные действия (бездействие) по службе.

    Таким образом, действия по даче подарков (дарению) должностному лицу в связи с выполнением им своих служебных обязанностей максимально отдалены от действий по подкупу, необходимостью борьбы с которым и объясняется криминализация взяткодательства.

    Из  изложенного следует, что выделение  норм, связанных с дарением, из норм о взяточничестве представляется одной  из неотложных задач, стоящих перед уголовной политикой в этой области. В юридико-техническом плане речь идет о выделении из диспозиции ст. УК, действий, связанных с получением должностным лицом денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за общее покровительство по службе.

    При этом установление уголовно-правового  запрета на получение указанного подарка должно рассматриваться  как исключительная и временная  мера, которая является оправданной лишь в условиях тотальной коррумпированности системы социального управления.

    Даже в период укрепления советской власти, когда борьба со взяточничеством приобретала характер кампаний, специалистами подчеркивалась неправомерность отнесения к взяткам подарков, полученных должностными лицами не за конкретные действия (бездействие) по службе [51, с. 33].

    В практике уголовно-правовой борьбы со взяточничеством квалификация случаев, связанных с вымогательством вызывает наибольшие затруднения, что вполне объяснимо. В одной из публикаций изложена позиция профессора Волженкина Б.В. по этому вопросу. Говоря о том, что конструкция ст. УК позволяет сделать ошибочный вывод о возможности вменения квалифицирующего признака вымогательства взятки и при передаче взятки за незаконные действия, он называет эту особенность "недочетом" данной статьи [49, с. 27].

    Нам представляется, что здесь идет речь о более чем "недочете" и  по данному вопросу мы вынуждены также сослаться на результаты нашего указанного выше исследования, проведенного десятилетие назад.

    Как и в случаях взяточничества, сопряженного с подкупом, критерием опасности должностного вымогательства является важность поставленных под угрозу ценностей.

    Однако  различается характер этих ценностей. В первом случае речь идет об оценке действий (бездействия) должностного лица по службе, в во втором — об оценке тех законных прав и интересов потерпевшего, которые были поставлены под угрозу нарушения. Конечно, в обоих случаях действиями виновного наносится ущерб авторитету органов власти. Главное же в том, что в различиях взяточничества и должностного вымогательства проявляются различия не вида, а рода преступного деяния.

    Для дачи-получения взятки характерно "единение воль". В этой связи действия по даче и получению взятки называют необходимым соучастием. Однако такого единения нет и не может быть при вымогательстве. Именно поэтому нормы о "вымогательстве взятки" противоречат существу как вымогательства, так и взяточничества. Должностное вымогательство в равной степени близко имущественному вымогательству и взяточничеству. И его отнесение ко взяточничеству создает дополнительные проблемы для современной уголовной политики, поскольку борьба с вымогательством-рэкетом имеет особое значение как для противодействия организованной преступности, так и для противодействия преступности коррупционной (должностной ) [52, с. 38-39].

    С учетом рассмотренных обстоятельств, целесообразно выделить нормы о  должностном вымогательстве в отдельную статью. Одновременно будет снят вопрос об ответственности лица, вынужденного предоставить незаконно вымогаемые у него материальные ценности. Как и в случае имущественного вымогательства, это лицо является потерпевшим.

    Необоснованно, на наш взгляд, положения нормы об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа стали пониматься как предусматривающие ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения в получения взятки. Причем это толкование было обосновано в работах профессора Волженкина Б.В., который является, как известно, наиболее крупным отечественным специалистом в этой области уголовного права. В этой связи представляется целесообразным уделить внимание решению сложившейся проблемной ситуации [49, с. 28].

    Представляется, что основной предпосылкой заблуждений  относительно содержания ст. УК, стало  ее сходство с известными статьями советских уголовных кодексов 1922 и 1926 г.г. [53-54].

    Во-первых, в указанной статье предполагался  результат в виде деяния, имеющего все необходимые объективные и субъективные признаки преступления (дачи взятки), а в ст. УК сказано о "попытке передачи", "без согласия", причем передачи не взятки, а "денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера". Другими словами, в статье  говорится о передаче имущественных объектов, обладающих отдельными признаками предмета взятки, но, по мнению законодателя, не являющихся таковым [53-54].

    Во-вторых, провокация взятки по смыслу ст. 115 УК РСФСР в ред. 1926 г. подразумевала "искусственное создание" преступления, в связи с чем действия спровоцированной стороны признавались преступлением, хотя и созданным "искусственно". Напротив, в соответствии со ст. УК передача предмета как бы взятки осуществляется с целью "искусственного создания доказательств либо шантажа"[54].

    Поскольку доказательства признаются "созданными искусственно", постольку со стороны лица, в отношении которого предприняты соответствующих действия, не признается наличие преступления. Он является жертвой "провокаторов" и сама постановка вопроса об его ответственности неправомерна. Тогда становится понятным, почему указанная ст. входила в главу о должностных преступлениях, а ст. располагается в действующем УК в главе о преступлениях против правосудия.

    По  существу, в УК говорится не о  провокации дачи и получения взятки как таковых, а о "провокации" ответственности за взяточничество и эта "провокация" заключается в действиях по искусственному созданию доказательств обвинения во взяточничестве.

    Из  изложенного вытекает, что в отношении  предусмотренных ст. УК случаев отсутствуют  основания применять нормы о  взяточничестве, в том числе усматривать  подстрекательство к даче взятки в действиях лица, совершившего провокацию; взятки, и покушение на получение взятки в действиях лица, ее получившего, как это сделал профессор Волженкин Б.В. в указанной выше статье [9, с. 64].

    Нормы об ответственности за провокацию взятки впервые появились в УК РСФСР 1922 г. В дальнейшем аналогичные нормы вошли в уголовные кодексы других союзных республик [53]. Так, в принятых в 1926 году уголовных кодексах Украинской и Узбекской ССР, а также в УК Таджикской ССР, предусматривалась уголовная ответственность за провокацию дачи взятки, а в уголовных кодексах других союзных республик — и за провокацию получения взятки [55-57]. В соответствии с диспозицией этих норм, сущностью провокации взятки признавалось создание условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения виновного.

    При этом с объективной стороны указанные  преступления считались оконченными  с момента создания должностным лицом условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки, хотя бы сама взятка спровоцированным лицом не была дана или не была получена.

    В этой связи получение должностным  лицом взятки, на которую оно было спровоцировано, признавалось покушением на получение взятки, а действия спровоцированного взяткодателя не являлись уголовно-наказуемыми.

    В диспозиции данной статьи говорится  о попытке передачи должностному лицу без его согласил как бы взятки (предмета провокации) в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа.