Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації

У підрозділі 1.2. "Система сучасного кримінального законодавства держав континентальної Європи. Судові прецеденти" насамперед звернуто увагу на тенденцію до дуалізму цього законодавства – у державах Західної та Центральної Європи повністю кодифіковане кримінальне законодавство є винятком, а не правилом. Так, з цілої низки кримінальних законів складається система кримінального законодавства Австрії, Андорри, Бельгії, Голландії, Данії, Італії, Кіпру, Фінляндії, Франції, ФРН, Швейцарії, Швеції та ін. Схильні до монізму кримінального законодавства лише Туреччина, Іспанія і Норвегія. Показано також, що роль судового прецеденту у кримінальному праві таких європейських держав як Данія, Іспанія, Італія, Швейцарія є не меншою, ніж у державах англосаксонської правової сім’ї, і доведено існування загальної тенденції до її підвищення, особливо на фоні обов'язковості рішень Суду ЄС для держав-членів ЄС, а Європейського суду з прав людини – для держав-членів РЄ.

Виходячи  з того, що визначення відповідних  кримінально-правових положень безпосередньо  в конституціях сприяє стабільності кримінального законодавства, у підрозділі 1.3. "Конституції держав континентальної Європи як джерела їх кримінального законодавства" доведено, що ці конституції є його потужними джерелами. У них визначаються: основні кримінально-правові принципи та інші загальні положення кримінального права; приписи про покарання та інші кримінально-правові заходи; види діянь, які повинні або, навпаки, не можуть бути криміналізовані; межі, суб'єкти і порядок застосування амністії, помилування, припинення кримінального переслідування; зміст і межі імунітетів від кримінальної відповідальності.

У підрозділі 1.4. "Загальноєвропейське кримінальне законодавство як основа гармонізації національного кримінального законодавства держав континентальної Європи", показано, що в останні десятиріччя на фоні інтеграційних процесів, що відбуваються в Європі, правові системи європейських держав, особливо держав – членів ЄС та кандидатів в члени ЄС, значно зблизились, що відбилося і на їх національному кримінальному законодавстві: на основі актів РЄ та актів ЄС фактично створене загальноєвропейське кримінальне законодавство, яке має характер наднаціонального, але поки що обмежується окремими кримінально-правовими інститутами (принципів кримінального права, дії кримінального закону, кримінальної відповідальності юридичних осіб, відповідальності за деякі транскордонні злочинні діяння тощо). У той же час говорити про існування тенденцій щодо гармонізації кримінального законодавства у межах СНД не можна.

У розділах 2 і 3 переважно з урахуванням структури  чинного КК України охарактеризовано Загальну й Особливу частини кримінального законодавства держав континентальної Європи.

Розділ 2 "Загальна частина кримінальних кодексів держав континентальної Європи" складається з шести підрозділів.

У підрозділі 2.1. "Загальна характеристика Загальної частини кримінальних кодексів" показано структуру Загальної частини відповідних КК, здійснено порівняння обсягу останньої у різних КК. Зазначено, що в окремі частини КК деяких європейських держав виділено положення про кримінальні проступки (Голландія, Іспанія, Італія, Норвегія) і про військові злочини (Норвегія, Польща).

У підрозділі 2.2. "Дія кримінального закону. Екстрадиція" проаналізовано, порівняно з положеннями статей 4–9 КК України, особливості дії КК різних європейських держав в часі з урахуванням принципів ультраактивності та ретроактивності, у просторі – принципів територіальності й екстериторіальності, принципу громадянства, універсального і реального принципів, і особливості визначення у КК деяких європейських держав правових наслідків засудження особи за межами країни. На відміну від КК України, у КК багатьох інших держав зазначені принципи визначені більш конкретно. Так, прямо визнаються вчиненими на території відповідної держави злочинні діяння, вчинені, наприклад: у межах територіальних вод або повітряного простору даної держави; на її континентальному шельфі й у виключній економічній зоні; на судні даної держави; у резиденції її дипломатичних і консульських місій. Показано, що екстрадиція, крім КК України, регламентується лише у семи із проаналізованих КК (при цьому обсяг "екстрадиційної номенклатури" в них значно відрізняється), що можна пояснити заміною інституту екстрадиції у межах ЄС інститутом так званого "ордеру на арешт", а також комплексним міжгалузевим характером інституту екстрадиції.

У підрозділі 2.3. "Злочинне діяння" передусім дано характеристику злочинного діяння (це поняття у багатьох КК є синонімом вживаного у міжнародних актах поняття "кримінальне правопорушення" і використовується як родове для понять "злочин", "кримінальний проступок", "кримінальне порушення"). Показано, що у КК більшості європейських держав, на відміну від КК України, дається лише формальне визначення злочину (злочинного діяння), як діяння, передбаченого кримінальним законом, або ж не міститься жодної відповідної дефініції. Проте це не означає, що у доктрині цих держав заперечується матеріальна ознака, тобто соціальна шкідливість злочинного діяння. Щодо класифікації злочинних діянь застосовуються різні підходи, за яких виділяються тільки злочини: певних категорій (Білорусь, Болгарія, Молдова, Росія, Україна) чи без їх категоризації (Данія, Фінляндія і Швеція), або: злочини і кримінально карані порушення (Албанія); злочини, проступки і порушення (Бельгія, Франція і Швейцарія); злочини і проступки (решта держав, при цьому у КК Естонії, Іспанії, Литви, Сан-Марино здійснена категоризація злочинів; у Польщі відповідальність за кримінальні проступки передбачена окремим законом). Отже загалом простежується тенденція до виділення різних груп злочинних діянь, переважно злочинів і проступків. У більшості держав кримінально-правове значення класифікації злочинних діянь полягає у визначенні: караності готування до злочинного діяння і замаху на нього, давності, караності співучасті тощо. У деяких КК злочинні діяння класифікуються і за іншими критеріями: на умисні і неумисні, політичні і неполітичні тощо. Звернуто увагу на тенденцію, згідно з якою, крім відомих КК України діянь, які закон визнає такими, що не є злочинами, у КК багатьох держав Європи до не-злочинів віднесено багато інших: казус; помилка; патологічне сп'яніння; непереборна сила; дії, вчинені у стані афекту, крім передбачених законом випадків; згода чи прохання потерпілого та деякі інші діяння, що виключають протиправність; дії певного характеру, вчинені на шкоду родичам, тощо.

Далі зазначено, що у КК Білорусі, Болгарії, Латвії, Польщі, Росії, Австрії, ФРН, Швейцарії суб’єктом злочину є тільки фізична особа. Юридична особа може бути суб’єктом злочину відповідно до КК Албанії, Литви, Молдови, Бельгії, Данії, Голландії, Норвегії, Фінляндії, Франції та ін. Стосовно мінімального віку, з якого настає кримінальна відповідальність фізичної особи, підходи у різних державах Європи відрізняються різноманітністю – від 7-річного віку у Швейцарії до 18-річного в Іспанії. Характерно, що схожі на визначений у ч. 2 ст. 22 КК України, але більш вузькі, переліки злочинних діянь, за вчинення яких відповідальність неповнолітніх настає з певного зниженого віку, існують тільки у КК Білорусі, Росії, Литві, Молдови, Польщі й України. Поняття неосудності є відомим для КК практично усіх європейських держав. Відмінність же полягає переважно у змісті її медичного та юридичного критеріїв. Дефініція неосудності у КК європейських держав певною мірою є залежною від дефініції злочинного діяння, а саме від того, є вона матеріальною чи формальною: в останньому випадку до характеристики інтелектуальної ознаки юридичного критерію неосудності не включаються положення про усвідомлення суспільної небезпеки діяння; різноманітністю відрізняється також законодавчий опис медичного критерію неосудності, що обумовлено різними доктринальними підходами до цього питання. Неосудність особи виключає застосування до неї покарання (у КК Італії і Норвегії визначено – крім випадків свідомого приведення себе у стан неосудності), але не заходів безпеки. Більшості проаналізованих КК (крім Австрії, Молдови, Болгарії) відоме поняття обмеженої (зменшеної) осудності, яка зазвичай розглядається як підстава для пом'якшення покарання; відмінність полягає у тому, що КК Іспанії, Італії, Франції, Швейцарії, Швеції дозволяють суду пом’якшити покарання на свій розсуд, а КК Сан-Марино, Фінляндії й ФРН визначають для цього випадку спеціальні правила пом'якшення покарання. Питання про кримінальну відповідальність особи за злочинне діяння, вчинене в стані сп’яніння, яке викликало зниження розумової здатності, у КК Албанії, Данії, Іспанії, Італії, Литви, Норвегії, Фінляндії, Швеції та ін. вирішено за принципом диференціації: коли стан сп’яніння є випадковим, суд визнає це обставиною, яка пом’якшує відповідальність, а коли особа умисно призвела себе у такий стан з метою вчинення злочинного діяння – обставиною, яка обтяжує відповідальність.

Показано, що у КК держав Європи (крім України  і Білорусі) поняття вини не визначається. Хоча більшість з них визнають такі форми вини, як умисел і необережність (у деяких КК злочинні діяння поділяються на умисні і неумисні), визначення цих форм або взагалі немає, або воно дещо відрізняється від того, яке дається у КК України; певна різноманітність стосується і видів умислу та необережності (у КК ФРН передбачені такі види умислу, як навмисність, прямий умисел і евентуальний умисел), іноді ці види взагалі не виділяються; у КК Італії і Франції як окрема форма вини визначена претеритенційність – вихід за межі наміру. Розглянуто питання про складену форму вини, коли психічне ставлення до діяння і до наслідків характеризується різними формами вини або різними видами умислу, показано, що це питання регулюється у більшості проаналізованих КК. Акцентовано на тому, що, на відміну від КК України, згідно з КК більшості інших держав Європи діяння, вчинене через необережність, карається тільки у випадках, передбачених в їх Особливій частині (згідно з КК Італії і Сан-Марино це не стосується проступків, які караються незалежно від того, вчинені вони умисно чи неумисно); має місце й інший, також прийнятний підхід: у диспозиціях практично всіх статей КК Білорусі і Голландії прямо вказується на форму вини, з якою те чи інше злочинне діяння може бути вчинене.

Доведено  необачність законодавців тих держав, які у своїх КК не визначили поняття готування і замаху на злочинне діяння і тим самим створили складнощі для судової практики. У різних КК перелік підготовчих дій є або вичерпним, або відкритим (що має значення при різних підходах до визначення меж судової дискреції). Проаналізовано різні підходи щодо криміналізації готування, за яких у відповідних КК: готування кримінально караним діянням взагалі не визнається (Албанія, Бельгія, Данія, Італія); в Особливій частині визначається, готування до яких саме злочинів є караним, хоча у Загальній частині про готування не згадується (Естонія, Австрія, Швейцарія); прямо визначається, що готування є караним тільки у випадках, передбачених законом (Болгарія, Польща, Іспанія, Норвегія, Фінляндія, ФРН, Швеція); встановлюється кримінальна відповідальність за готування лише до найбільш тяжких злочинів (Латвія, Литва, Росія, Голландія) або до усіх злочинів, крім злочинів невеликої тяжкості (Україна). Існують й особливості криміналізації замаху на злочинне діяння. Не карається замах: на кримінальний проступок (Латвія, Італія); на проступок, за винятком замаху на проступок проти особи чи майна (Іспанія); на незначний злочин (Норвегія); на злочин, за вчинення якого передбачене менш суворе покарання, ніж тюремне ув’язнення (Данія). Згідно з деякими іншими КК, тільки у випадках, коли це прямо передбачено ними, карається замах: на проступок (Франція, ФРН); на порушення (Швейцарія); на злочин (Фінляндія). Особливих відмінностей в інституті добровільної відмови від доведення злочинного діяння до кінця немає. Між тим, КК багатьох держав Європи передбачають особливості покарання при незакінченому злочинному діянні. Вони спрямовані на спонукання суб’єкта до припинення злочинних дій і полягають у тому, що порівняно з покаранням за закінчене злочинне діяння суд може: у разі готування – пом'якшити (Швеція) чи зменшити (Голландія) покарання, а у разі замаху на злочинне діяння: пом’якшити (Естонія, Бельгія, Данія, Норвегія, Фінляндія, ФРН, Швейцарія, Швеція) чи особливо пом’якшити покарання (Австрія); знизити покарання менше мінімуму, встановленого законом, або призначити більш м’яке покарання (Албанія); зменшити покарання (Італія, Сан-Марино), крім випадків, коли за замах передбачене спеціальне покарання (Іспанія); зменшити основне покарання (Голландія); у разі негодного замаху: застосувати надзвичайне пом’якшення покарання і навіть відмовитися від нього (Польща); призначити покарання на свій розсуд, будучи зв’язаним лише його мінімальним розміром, або звільнити особу від покарання (Швейцарія); відмовитися від покарання або пом’якшити його на свій розсуд (ФРН, Австрія).

Зазначено, що у більшості вивчених КК поняття співучасті у злочинному діянні не визначається і загалом інститут співучасті є менш розробленим, ніж у КК України. У КК Данії співучастю визнаються лише підбурювання і пособництво. Натомість, КК Сан-Марино визнає співучастю участь осіб будь-яким способом у вчиненні умисного злочину і відрізняє від неї співпричинення – об'єктивно взаємопов'язаної поведінки кількох осіб, яка обумовила наявність неумисного злочину (аналогічний підхід у КК Італії). Що стосується видів співучасників, то лише КК Албанії, Білорусі, Латвії, Литви, Молдови, Росії, України, Фінляндії виділяють виконавця, організатора, підбурювача і пособника. В інших державах існують такі підходи: до співучасників не відноситься організатор (Болгарія, Польща, Швейцарія, ФРН); як співучасники згадуються підбурювач, організатор, ініціатор, керівник, особа, яка схилила до вчинення злочину підлеглу чи залежну особу, посередній виконавець (Італія); виділяються лише виконавці (учасники, основні учасники) і співучасники (Бельгія, Голландія, Іспанія, Франція); не виділяється жодних таких видів, але ретельно визначається зміст опосередкованого вчинення злочину (Сан-Марино). Особливості покарання співучасників полягають у тому, що, як правило, співучасть у злочинному діянні карається менш суворо, ніж його виконання, а співучасть у кримінальних проступках за деякими КК взагалі не карається. Схожі з визначеними у КК України форми співучасті згадуються тільки у КК Білорусі, Молдови, Росії. КК Литви визнає лише групу співучасників, організовану групу і злочинне об'єднання, КК Албанії – змову, а також збройну банду і злочинну організацію як специфічні форми змови. Характерно, що у більшості інших КК форми співучасті не визначаються, проте в Особливій частині багатьох з них встановлена відповідальність за організацію відповідних злочинних об'єднань та участь в них (Австрія, Бельгія, Голландія, Данія, Франція, ФРН, Швейцарія, Швеція). Чіткого визначення поняття і видів причетності до злочину немає у жодному з проаналізованих КК, хоча у багатьох з них передбачені підстави відповідальності за приховування злочину (Албанія, Латвія, Молдова, Україна, Австрія, Іспанія, Сан-Марино, Франція, ФРН, Швейцарія, Швеція), неповідомлення про злочин (Естонія, Латвія, Литва, Сан-Марино, Швеція) і за потурання злочину (Австрія, ФРН), – у цих випадках йдеться, як правило, про злочини певного характеру.

Аналіз питання  про регламентацію множинності  злочинних діянь демонструє, що такі її види, як повторність, сукупність і рецидив виділяються лише у КК Білорусі, Латвії й України. КК Болгарії, Литви, Молдови, Росії, Бельгії, Іспанії, Італії, Сан-Марино, Франції, Швейцарії визнають тільки сукупність і рецидив, Естонії і ФРН – сукупність і неодноразовість, Польщі – тільки сукупність, а Голландії і Данії – тільки рецидив. Отже, найбільш часто регламентується такий вид множинності, як сукупність. Характерно, що у багатьох з цих КК про множинність йдеться у розділах, що регламентують призначення покарання.

Звернуто увагу на те, що всупереч вживаній назві обставин, що виключають злочинність діяння, у багатьох випадках, визначених КК європейських держав, вони не виключають злочинність діяння, а лише зменшують вину і відповідно пом'якшують покарання або створюють підстави для звільнення від покарання (вибачаючи обставини), а інколи взагалі не впливають на кримінальну відповідальність і покарання. У деяких КК (Естонії, Голландії, ФРН) розрізняються обставини, що виключають вину (виключають застосування покарання, але не виключають застосування інших кримінально-правових заходів), та обставини, що виключають протиправність (ні покарання, ні інші заходи застосовані бути не можуть). Проаналізовано особливості регламентації необхідної оборони, затримання особи, що вчинила злочинне діяння, крайньої необхідності. Вказано на існування як загальних (передбачених Загальною частиною), так і спеціальних (передбачених Особливою частиною КК) відповідних обставин. Наведено їх повний перелік. Однією зі спеціальних обставин, що виключають злочинність діяння, і яка недостатньо регламентована у кримінальному законодавстві усіх держав, є вчинення діяння у відповідь на провокацію.

У підрозділі 2.4. "Правові наслідки злочинного (протиправного) діяння" передусім проаналізовано поняття покарання та його мета, як вони визначені у КК європейських держав. Спільним для більшості постсоціалістичних держав, а також Австрії є те, що метою покарання визнаються загальне і спеціальне попередження, а крім того: кара, виправлення засудженого (Україна); поновлення соціальної справедливості, виправлення засудженого (Білорусь, Молдова, Росія); кара (Латвія); кара, відняття чи обмеження можливостей засудженої особи вчинити нові злочинні діяння, гарантування принципу справедливості (Литва); виправлення і перевиховання засудженого, виховання інших членів суспільства (Болгарія); виховання та потреби у сфері формування правової свідомості суспільства (Польща). На відміну від цього в інших державах метою покарання визначені: ресоціалізація (Швеція); перевиховання і соціальна реабілітація засудженого (Іспанія, Швейцарія); перевиховання засудженого (Італія); виправлення, соціальна і професійна реадаптація засудженого (Франція); ресоціалізація засудженого (ФРН). На визначення в законі мети покарання впливає прихильність законодавців відповідних держав до "одноколійної" (тільки покарання) чи "двоколійної" (покарання і заходи безпеки) системи правових наслідків злочинного (протиправного) діяння, а на таку прихильність – тяжіння до постулатів теорії неокласичної школи кримінального права або теорії нового соціального захисту.