Источники гражданского права

Характеризуя  роль общегосударственного референдума, необходимо особо подчеркнуть, что  это мера исключительная и требует  осторожного с ней обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем.

§2. Понятие источника гражданского права

Как уже было определено в параграфе 1 главы 1 настоящей  дипломной работы - термин «источник  права» пришел в современное правоведение из римского права. В теоретической  литературе отмечается его многозначность. В данном случае речь идет о форме  выражения правовых норм, имеющей  общеобязательный характер. Установление или признание государством того или иного источника (формы) права  имеет важное юридическое, в том  числе правоприменительное, значение. Ведь только выраженные в таком источнике  нормы права могут применяться  для регулирования соответствующих  отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет  юридического (общеобязательного) значения.

В современных  развитых правопорядках господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых  приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они  традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем  отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией гражданского законодательства. Активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников ее права. В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Ярким свидетельством этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения 19. В советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права (хотя законодательство придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких случаях к «обычно предъявляемым требованиям» или, например, к обычаям морских торговых портов). С переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отражение. Таким образом, по сути, возродился еще один источник гражданского права (хотя сфера его использования фактически ограничена договорными отношениями). Вместе с тем признание источником права иных, кроме нормативных актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по содержанию, так и по сфере применения.

В англо-американской правовой системе роль основного  источника права выполняет судебный прецедент -- вступившее в законную силу решение суда

Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных  или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она, по сути, предопределяет даже порядок  применения писаного, «статутного права» (statute law), т. е. законов и других нормативных актов. В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано.

Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководящие разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения  «в порядке судебного толкования»  обычно принимаются ими в форме  постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих  правовых норм. Эти акты не должны содержать  новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей  судебной системы, а тем самым  и для сторон различных споров. Несмотря на то, что формально они  не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания  и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика.

Важное практическое значение имеют и публикуемые  решения по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле слова), а  также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и  иные рекомендации высших судебных инстанций. Определенным образом, ориентируя суды, а, следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных. Они, таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия  и последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при  отсутствии конкретного спора). Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения.

Это же можно  сказать и о разрабатываемых  учеными-юристами на национальном и  международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.

Не могут  считаться источниками права  и индивидуальные акты, или акты локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере  гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических  лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны  лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор закон для  двоих»).

Поэтому они  имеют значение для регулирования  конкретных отношений, возникших между  их участниками, в том числе при  разрешении споров (разумеется, при  условии их полного соответствия действующему законодательству). Именно с их помощью участники гражданских  правоотношений могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи.

Таким образом, к числу источников гражданского права следует относить как законодательство (нормативные акты), так и международные  договоры, а также торговые обычаи (а в странах «общего права» -- прежде всего судебный прецедент). Это обстоятельство характеризует  особое понимание источника права  в гражданско-правовой сфере.

§3. Гражданское законодательство

Гражданское законодательство представляет собой  совокупность нормативных актов (а  не норм права, как правовая отрасль) различной юридической силы. При  этом охватываемые им нормативные акты во многих случаях имеют комплексную, межотраслевую природу, поскольку  зачастую содержат не только гражданско-правовые нормы. Даже в Гражданском кодексе  имеются нормы публично-правового  характера, например устанавливающие  состав гражданского законодательства (ст. 3). В актах гражданского законодательства гражданско-правовые нормы преобладают, но весьма редко полностью вытесняют  нормы иной юридической природы. Это вызвано тем, что законодатель обычно думает о содержательной стороне, а не об отраслевой принадлежности принимаемых им актов. Содержащиеся же в них нормы в силу своих  объективных юридических свойств  распределяются на публично-правовые и частноправовые. Принципиальной особенностью гражданского законодательства является наличие в нем большого числа  диапозитивных правил, действующих  только в том случае, если сами участники  регулируемого отношения не предусмотрят иной вариант своего поведения. Иначе  говоря, такие правила носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов. Такие нормы преобладают в регулировании договорных отношений, т.е. имущественного оборота. В них проявляются особенности гражданского (частного) права, которое обычно разрешает, позволяет участникам регулируемых отношений самим выбрать наиболее приемлемый вариант поведения в общих рамках, установленных законом, наделяя их для этого соответствующими правовыми возможностями.

Диспозитивная норма обычно содержит определенное правило поведения, снабженное оговоркой  «если иное не установлено договором», которая и позволяет сторонам урегулировать свои отношения иначе, нежели это по общему правилу предусматривает  закон.

Однако в  гражданском законодательстве имеется  и значительное количество общеобязательных, императивных норм, не допускающих  никаких отступлений от своего содержания (особенно при определении статуса  субъектов и режима объектов гражданских  правоотношений, а также содержания вещных и исключительных прав). Более  того, в случае сомнения в юридической  природе конкретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее императивного  характера, ибо диспозитивность  должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, будучи все-таки особенностью, а не общим правилом правового, в  том числе гражданско-правового, регулирования24. Входящие в гражданское  законодательство нормативные акты составляют весьма значительный по объему законодательный массив. Их неизбежное обилие вызвано широтой и сложностью самого предмета гражданско-правового  регулирования. Вместе с тем это  обстоятельство затрудняет ознакомление с действующим гражданским правом и значительно усложняет установление необходимых взаимосвязей между  составляющими его различными актами. Поэтому именно для гражданского законодательства первостепенное значение имеет решение проблемы его систематизации и упорядочения. К основным способам систематизации (упорядочения) законодательства, применяемым и в гражданско-правовой сфере, относятся инкорпорация, консолидация и кодификация. Инкорпорация нормативных актов представляет собой сведение ранее изданных актов в единый источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация обычно оформляется в виде единого свода, собрания или иного сборника законов или других нормативных актов. Примерами такой инкорпорации являются Свод законов Российской империи, и Собрание действующего законодательства Союза ССР (которое не было завершено). Неофициальные инкорпорации представлены различными сборниками нормативных актов, обычно тематического характера. Консолидация нормативных актов представляет собой объединение ряда актов, посвященных общему кругу вопросов, в единый нормативный акт, иногда даже более высокой юридической силы (например, в 1992 г. Центральным банком РФ было принято Положение о безналичных расчетах в Российской Федерациии, заменившее собой ряд ранее действовавших банковских инструкций, которое, однако, утратило силу с введением в действие второй части ГК РФ). Достоинством консолидации является возможность некоторой «расчистки» законодательства при его объединении путем отмены (пропуска) или замены явно устаревших или повторяющихся норм, однако без внесения изменений в их содержание.

При большом  количестве изменений (новелл), внесенных  в закон или иной нормативный  акт, используется также возможность  его повторной официальной публикации в полном объеме (новеллизации), при которой старая редакция акта теряет силу. Такой прием, к сожалению редко используемый отечественным законодателем, значительно облегчает применение официального текста нормативного акта.

Высшей формой систематизации законодательства является его кодификация, при которой  принимается единый новый закон (реже -- подзаконный нормативный  акт), отменяющий действие ряда старых нормативных актов. Особенностью кодекса  является построение его по определенной системе с непременным выделением общих положений (Общей части) и  охват им всех основных правил соответствующей  сферы, что предопределяет его центральное, стержневое место в общей системе  нормативных актов. Поэтому кодекс становится главным источником права  соответствующей отрасли.

В гражданском  праве кодификация может носить общий (отраслевой) либо частный характер. В первом случае она выражается в  принятии Гражданского кодекса, охватывающего  все основные нормы и институты  данной отрасли права. Во втором -- в  принятии закона, в том числе в  форме кодекса, регулирующего определенную узкую (отраслевую или межотраслевую) группу общественных отношений (например, Жилищного кодекса, Кодекса торгового  мореплавания, Воздушного кодекса и  т. п.), для которых возможна разработка и некоторых реальных, а не надуманных общих положений.

Расположенные с учетом единства и дифференциации нормы гражданского права находят  свое выражение в статьях различных  правовых нормативных актов (в дальнейшем - нормативные акты или правовые акты) которые принято именовать  источниками гражданского права. Указанные  нормативные акты в совокупности образуют гражданское законодательство. Вместе с тем следует иметь  ввиду, что в гражданском кодексе  понятие «гражданское законодательство»  используется в узком смысле. Статья 3 ГК включает в понятие «гражданское законодательство» только ГК и принятые в соответствии с ним иные федеральные  законы. Иные акты, содержащие нормы  гражданского права выведены за пределы  понятия «гражданского законодательства». Обусловлено это, по-видимому, тем, что  принятие законов является прерогативой законодательной власти. Органы же исполнительной власти не должны законодательствовать. Поэтому указы Президента РФ и  постановления Правительства РФ названы «иные правовые акты», а  содержащие нормы гражданского права  акты федеральных министерств, комитетов  и иных ведомств именуются «нормативные правовые акты федеральных органов  исполнительной власти».

Таким образом, нормы гражданского права могут  быть закреплены как в законах, так  и в подзаконных нормативных  актах. Все эти нормативные акты в зависимости от юридической  силы, расположены по определенной строгой иерархической системе, в которой значение нормативного акта определяется его юридической  силой. Чем больше юридическая сила нормативного акта, тем выше его  положение в системе гражданского законодательства. Такое построение нормативных актов гражданского законодательства имеет не только теоретическое, но и важное практическое значения. В виду многочисленности нормативных  актов гражданского законодательства и не совершенства законодательной  техники встречаются ситуации, когда  различные нормативные акты по - разному решают один и тот же вопрос. В таком случае применяются нормативные  акты имеющие большую юридическую  силу.