Источники гражданского права

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует  отличать от обычая, представляющего  собой моральную норму, религиозное  правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или  административной практикой. Решение  государственного органа, в котором  применен обычай, признается соответствующим  государством и может быть принудительно  исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики. Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или  менее длительное существование  правовых обычаев можно ожидать  лишь в некоторых сферах правового  регулирования, например, при регулировании  внешней торговли. Известно лишь несколько  статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных  обычаев мореплавания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение  которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту  погрузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что  содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления  в законе или ином нормативном  акте.[5] Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая.[6]В истории Российского права существовали нормативно- правовые акты содержащие в себе прямую отсылку к обычаю ,такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые  не противоречат, согласуются с его  политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются  законом. Например, до недавнего времени  существовала в Уголовном Кодексе  РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97 г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность  за преступления, составляющие пережитки  местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание  в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины  для вступления в брак. В действующем  ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права  России вряд ли должно идти по пути официально- силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать  появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения  до и вместе с юридическими нормами.

В международном  праве обычай представляет собой  не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых  юридических обязательных правил поведения  государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том  виде, как она применяется в  международной практике и рассматривается  в доктрине международного права, имеет  мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.[7]

Существуют  обычаи, получившие специальное признание  в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5 - 11 вв. в  Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял  денежными возмещениями за причиненный  ущерб имевшие ранее место  кровавые поединки, испытания огнём  или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой  Европе и послужили основой для  формирования исторической школы права. Вот ещё откуда ведёт своё происхождение  высказанная ранним Марксом идея о том , что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует  правовые положения, а не создаёт  их.[8]

Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение  власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить  примером для следующего поведения  этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые  правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней  сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны  недобросовестных должностных лиц. Проблема возможности прецедентной формы права занимает юристов  уже много веков. Уже в древнем  Риме выдающийся оратор Цельс утверждал «Права не устанавливаются исходя из случая»[9]. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.[10] Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. В США судебные прецеденты создаёт Верховный Суд, рассматривающий дела имеющие общественно- политическое, конституционное значение. Решение Верховного суда всегда аргументировано, обязательно, авторитетно, всегда публикуется. Судебный прецедент создаёт не любой суд - это неверное, хотя и распространенное мнение. Судебный прецедент создаётся, как правило, высшим органом судебной системы. Без сомнения, в прецедентной форме права есть и положительные моменты. Но необходимо отметить , что ни в одной стране мира в настоящее время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В тоже время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт процесс, при котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д. ) увеличивается удельный вес прецедентного права. Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях прецедентную форму права можно использовать в современной России. Следует подумать и о том, чтобы официально придать руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ форму прецедентного права. Для этого надо тщательно "выписать" пределы их действия, условия (после надлежащей апробации) "перелива" в нормы права.[11]Так как и в настоящее время некоторые разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду.

Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения - концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике.

Правоположения также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения , которые противоречат этим правоположениям.

В то же время  нельзя забывать о принципе «Верховенства  закона». Данный принцип подразумевает  не только обязательность исполнения закона, но и соответствие подзаконных  актов законам, соответствие законов  субъектов федерации федеральным  законам, соответствие всех нормативно- правовых актов Конституции как  основному закону государства.

Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось  право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Формулы  крупных юристов становились  составной частью нормативно - правовых актов , кодексов, судебных прецедентов  и т. д. Примером может служить  Кодекс Юстиниана ( 6 в. н.э.) , в который  вошли многие положения римских  юристов - Ульпиана, Гая, Павла и др, составив целый раздел кодекса - дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана. В английских судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы"[12]. Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются.

Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент  формирования воли судьи, часть мотивации  приговора или решения суда.

В российском государстве юридическая наука  имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования  законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Судебные и  административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов.

Роль правовой доктрины как жизненного источника  права проявляется в том, что  она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий  орган. Именно юридическая наука  вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К  тому же сами творцы права не могут  быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону  той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Нельзя не сказать и о том, что в отечественной  истории некоторые юридические  конструкции, созданные юристами, тоже входили в правовую систему, закреплялись правом. Например, творчество выдающегося  учённого - А.В. Венедиктова, создавшего конструкцию «оперативного хозяйственного управления», разграничившую правомочия государства и предприятий при социалистической форме хозяйства.

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические  акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное  принятие на себя каждым из них юридических  обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение  в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.

Для признания  договора источником права требуется, чтобы он содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском  праве могут служить Договор  об образовании Закавказской советской  республики (1922 г.), Договор об образовании  СССР (1922 г.), Федеративный договор (Договор  о разграничении предметов ведения  и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик  в составе Российской Федерации) 1992 г.

В области  гражданского права значительную роль продолжают играть международные договоры.

В качестве основной формы права выступает договор  в международном праве. Международный  договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими  субъектами международного права, заключенное  по вопросам, имеющим для них общий  интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве  международных договоров содержит нормативное определение этого  источника: "Договор означает международное  соглашение, заключенное между государствами  в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования"[13].

Примером международно-правового  договора нового типа может служить  принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном урегулировании в  отношении Германии, согласно которому "объединенная Германия будет включать территорию Германской Демократической  Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина".

Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной  само регуляции. Но нельзя забывать, что  первичным юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-правовой акт. Например, Гражданский кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350) закрепляет формы  и общие условия договоров, ст.22 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой информации" фиксирует содержание договора между  соучредителями средства массовой информации.

У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если представлять источники права  в виде социального взаимодействия, то оно должно быть, прежде всего, добровольно-согласительным, а не формально- принудительным.

Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее совершенных  внешних форм права. Это государственный  акт нормативного характера. Нормативные  акты содержат юридические основания (нормы права) для разрешения индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает  не только источником в юридическом  смысле, но и фактическим источником: это тот резервуар, из которого люди черпают сведения о юридических  нормах. Кратко, нормативный акт  можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права.

Новое право  понимание неизбежно ведет к  иной трактовке форм (источников) права. Саморегулирование присуще всем известным формам права. Вот почему имеется потребность относить к  формам права нормы само регуляции[14]. Это такие виды форм права, которые  приняты с использованием институтов прямой демократии (решения референдума, народного собрания, собрания трудового  коллектива).

Референдум - всенародное голосование по какому-либо важному вопросу государственной  и общественной жизни. Не следует  его путать со всенародным обсуждением. Это - возможный, но не обязательный этап референдума. Акт референдума - демократическая  форма права. Но это не дает оснований  рассматривать его как лучший способ для выработки оптимальных  решений при любых и всяких условиях.

Референдумы бывают общегосударственные, республиканские, местные (локальные). В соответствии со ст. 10 Закона РФ о референдуме (1990 г.), референдум назначается по требованию: не менее одного миллиона граждан  РФ, имеющих право на участие в  референдуме; не менее одной трети  от общего числа народных депутатов  РФ. Согласно ст.35 Закона, "решения  по вынесенным на референдум вопросам считаются принятыми, если за них  проголосовало более половины граждан, принявших участие в референдуме". Изменение либо отмена решения, принятого  референдумом, производится только референдумом (ст.37 Закона).