Франчайзинг

     Согласно  п.1 ст.1027 ГК РФ, вознаграждение является существенным условием договора. Договор коммерческой концессии считается незаключённым, если в нём отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст.432, а также п.1 ст.1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей - термин «роялти» (в российском законодательстве о «роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»). В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

     Статьёй 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии:

     - в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока договора либо в порядке предоплаты);

     - в форме фиксированных периодических платежей, в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа;

     - в форме отчислений от выручки: в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений;

     - в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи;

     - в иных формах, предусмотренных в договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.).

     Стороны могут рассмотреть и такой  распространенный в международной  практике вариант получения вознаграждения как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Такой вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя.

     Возможно, для правообладателя основной выгодой  от заключения договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, тем не менее, чтобы договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ).

     От  формы вознаграждения сильно зависит  налогообложение пользователя.

     Правообладатель должен передать пользователю право  пользования фирменным наименованием  и (или) коммерческим обозначением (п.1 ст.1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения договора от других лицензионных договоров.

     Если  право правообладателя на фирменное  наименование и коммерческое обозначение  прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ).

     Согласия  пользователя по договору коммерческой концессии на изменение правообладателем своего фирменного наименования не требуется. Но при изменении правообладателем своего фирменного обозначения или  коммерческого обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть договор и требовать возмещения убытков (они исчисляются по правилам ст.15, 393 ГК РФ), а в случае продолжения действия договора - вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося

     Согласно  п. 4 ст. 54 ГК РФ, коммерческая организация  должна иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет  исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования  фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в договоре.

     Фирменное наименование должно удовлетворять  определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может  иметь особенности у организаций  некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Существуют и некоторые ограничения. Например, наименование организации не может включать слово «банк» (ст. 7 Закона РФ от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), если у нее нет лицензии ЦБ РФ. Если у правообладателя лицензия есть, то такое наименование не может передаваться пользователю, не имеющему лицензии.

     Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирменное  наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен представить  потребителю информацию о государственной  регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске (ст. 9 Федерального закона от 09.01.1996 г. № 2-ФЗ «О защите прав потребителей»). Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.

     Согласно  ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать  покупателей (заказчиков) наиболее очевидным  для них способом о том, что  он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу договора.

     В международной практике часто заключают  специальные соглашения о том, что  все вывески, реклама и аналогичные  материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести  на себе пометку (TM).

     Коммерческое  обозначение - это применяемое предпринимателем широко известные символы, эмблемы, незарегистрированное наименование, систематически применяемые предпринимателем в рыночных отношениях. Поскольку ГК РФ (ст.54) не говорит о необходимости регистрации коммерческого обозначения, оно (в отличии от фирменных наименований) может применяться юридическим лицом без всякой регистрации, служа дополнительным средством индивидуализации. Охрана коммерческого обозначения не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации. Согласно п. 4 ст.15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, нормы международных договоров имеют приоритет перед законом. Упомянутая Конвенция ратифицирована СССР 19 сентября 1968 г. (также упомянем письмо ВАС РФ от 16.08.1995 г. № ОМ-230 «О перечне международных договоров, в исполнении которых участвуют арбитражные суды России»).

     Охраняемая  коммерческая информация не является объектом исключительных прав. Представляется, что это понятие нужно трактовать применительно к ст.139 ГК РФ (об информации, составляющей служебную тайну). Иначе говоря, «охраняемость» означает, что к информации нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к ее охране. Данная информация имеет коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Упомянутая информация важна для усиления конкурентоспособности товаров, работ, услуг, реализуемых под фирменным наименованием, знаком обслуживания и т.п. правообладателя. В договоре необходимо подробно описать все элементы передаваемой информации.

     Пользователь  обязан не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию (ст.1032 ГК РФ).

     Определённые  трудности могут возникнуть при  рассмотрении следующих частных  вопросов, связанных с применением  ст.1027: является ли объектом, передаваемым по договору коммерческой концессии, деловая репутация правообладателя и нет ли противоречия между ст.150 ГК и ст.1027? Противоречия нет. Статья 1027 учла правила ст.150 ГК о том, что «деловая репутация» относится к правам, не подлежащим передаче. Не случайно о деловой репутации в ст.1027 ГК говорится не в п.1 (где речь идёт о предоставлении комплекса исключительных прав пользователю), а в п.2 (где речь идёт об использовании комплекса исключительных прав, деловой репутации, коммерческого опыта). Заменяет ли договор коммерческой концессии ранее применявшиеся авторский и лицензионные договоры? Нет, не заменяет. Дело в том, что договор коммерческой концессии заключается только в целях предпринимательства, чего нельзя сказать об авторском и лицензионном договорах.

     Помимо  передачи права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение комплекс прав, передаваемый по договору, может включать и другие права.

     Право на наименование места происхождения  товара не может передаваться. Условие о передаче такого права - ничтожно!

      
1.4. Ответственность по договору коммерческой концессии и его прекращение 

     Стороны могут предусмотреть любые не противоречащие законодательству обязанности, однако некоторые обязанности возлагаются  на стороны императивно (ст. 422 ГК РФ). Иначе говоря, ГК РФ устанавливает для сторон по договору некоторые обязательные условия. Ниже я привожу обязанности сторон, установленные ГК РФ, а также некоторые обязанности, обычно устанавливаемые в договорах коммерческой концессии. Этот перечень примерный.

     Правообладатель по договору обязан (п.1 ст.1031 ГК РФ):

     - предоставить пользователю комплекс  прав;

     - передать пользователю техническую  (чертежи, схемы, описания, инструкции, правила и т.п.) и коммерческую  документацию (паспорта объекта, расчёты экономического эффекта, лицензии и т.п.), иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему прав;

     - проинструктировать пользователя  и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих  прав;

     - выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке (в соответствии с Законом об охране программ ЭВМ, Законом об охране интегральных микросхем, Патентным законом);

     Если  иное не предусмотрено договором, то также (п. 2 ст.1031 ГК РФ):

     - обеспечить регистрацию договора;

     - оказывать пользователю постоянное  техническое и консультативное  содействие, включая содействие  в обучении и повышении квалификации  работников;

     - контролировать качество товаров  (работ, услуг), производимых пользователем на основании договора. При отсутствии такого контроля пользователь может причинить вред не только интересам третьих лиц (потребителей), но также серьёзно подорвать деловую репутацию самого правообладателя.

     Часто предусматривается обязанность:

• не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных данному договору, для их использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

     Также правообладатель:

• несёт субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) по договору;
• несёт субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя.

     Договором могут быть предусмотрены и другие права и обязанности сторон. Ничтожными признаются условия, в силу которых:

• правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем;
• круг покупателей (заказчиков) ограничивается.

     Пользователь  обязан (ст. 1032 ГК РФ):

     - уплатить вознаграждение правообладателю;

     - использовать фирменное наименование  и (или) коммерческое обозначение  правообладателя, а также другие права указанным в договоре образом. Если же договор предусматривает совместное использование фирменного наименования и коммерческого обозначения, то пользователь не вправе по своему усмотрению пользоваться тем или иным комплексом исключительных прав;