Франчайзинг

     В России франчайзинг появился в 1993 году, когда владелец небольшого кафе на проспекте Мира в Москве купил за $10000 сроком на пять лет франшизу у фирмы Allied Domecq, обладательницы права на торговую марку “Baskin Robbins”. Вскоре по франшизе были открыты “Русское бистро”, “РостикС”, “ЭКОНИКА-Обувь”, бензозаправки “ЛУКОЙЛ”, “ТНК”, “ЮКОС”, магазины IKEA и так далее.

     Таким образом, франшиза - это прежде всего  контракт, в котором выражены условия ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России. 

     1.2. Понятие и элементы договора коммерческой концессии 

     Анализ  предмета договора позволяет понять логику законодателя (ГК РФ) при установлении норм, регулирующих отношения по договору, а также выяснить, какое еще законодательство (кроме ГК РФ) имеет прямое отношение к договору.

     Договор имеет много общего с лицензионными  договорами (договором на предоставление права пользования в определенном объеме каким-либо объектом интеллектуальной собственности), поскольку в соответствии с договором пользователю предоставляется комплекс прав. При этом передача объектов исключительных прав регулируется соответствующим законодательством, которое стороны должны учитывать при заключении договора. По каждому из передаваемых прав стороны должны договориться об условиях, присущих лицензионным договорам. В частности, стороны должны определить, нужно ли и каким образом регистрировать переход каждого из передаваемых объектов, кто несет затраты по регистрации, каким образом будут использоваться пользователем переданные права, каковы права сторон по передаче прав третьим лицам. Договор, таким образом, тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности.

     Пользователь  выступает в обороте под чужим именем, что может существенно нарушить интересы потребителей, полагающихся на фирменное наименование правообладателя. Для защиты интересов потребителей законодательство предусматривает определенные меры для обеспечения их прав. В частности, обязательна регистрация договора (ст.1028 ГК РФ). Кроме того, пользователь должен информировать заказчиков об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу договора (ст.1032 ГК РФ).

     Наконец, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о качестве продукции (ст.1034 ГК РФ). Это означает, что если пользователь отказался удовлетворить требование потребителя или же последний не получил от него (пользователя) ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к правообладателю (ст. 399 ГК РФ). По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем (ст.1034 ГК РФ). Это значит, что потребитель вправе предъявить требование как к обеим сторонам по договору, так и к любому из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ).

     Под требованиями, которые потребитель  вправе предъявить при продаже ему  товаров ненадлежащего качества, понимаются следующие требования (статьи 475, 503 ГК РФ):

     - соразмерно уменьшить покупную  цену;

     - безвозмездно устранить недостатки  товара;

     - возместить расходы потребителя  на устранение недостатков товара;

     - вернуть уплаченную за товар  сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

     - заменить товар.

     При производстве работ ненадлежащего  качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг  ненадлежащего качества - требования в соответствии со ст. 783 ГК РФ.

     Возможно  предъявление и других требований (например, статьи 7, 12 - 15, 18, 23, 28, 29, 32 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»).

     Договором могут быть предусмотрены определенные ограничения сторон в целях предотвращения конкуренции между ними.

     Для избежания конкуренции между сторонами договор содержит обычно определенные ограничения пользователя, обязывая его (п.1 ст.1033 ГК РФ):

     - не конкурировать с правообладателем;

     - не получать аналогичные права  у конкурентов правообладателя;

     - согласовывать с правообладателем  месторасположение коммерческих  помещений (используемых при использовании  комплекса прав), их оформление.

     Закон прямо запрещает включать в договор условия, в силу которых (п. 2 ст.1033 ГК РФ):

     - правообладатель вправе определять цену продукции пользователя либо устанавливать пределы этих цен;

     - пользователь вправе продавать  товары (оказывать услуги) исключительно  определенной категории заказчиков  либо заказчикам, имеющим местожительство на определенной в договоре территории.

     Эти условия считаются ничтожными.

     Нужно иметь в виду, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и  без включения недействительной ее части (ст.180 ГК РФ).

     Предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения договора по каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения договора (изменяется лишь сторона договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора право на заключение договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

     Пользователь  ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что  может нанести существенный ущерб  деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие  в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих  пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие. 

     1.3. Содержание договора коммерческой концессии 

     Договор коммерческой концессии включает в себя следующие условия.

     Стороны могут заключить договор на определенный срок или без указания срока. Если срок определен, то в течение трех лет пользователь имеет преимущественное право заключить договор с правообладателем на условиях не менее благоприятных, чем условия прекратившегося договора (ст.1035 ГК РФ). Правда, если правообладатель все-таки заключит новый договор коммерческой концессии с третьим лицом, то пользователь не сможет оспорить действительность этого договора или перевести на себя права и обязанности пользователя по этому договору. Если правообладатель нарушит преимущественное право пользователя, то последний вправе требовать возмещения убытков.

     Если  срок не определен, то стороны вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п.1 ст.1037 ГК РФ).

     Условие о сроке желательно включить в договор.

     Стороны могут определить территорию использования  прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности пользователя. Это условие обычно встречается в лицензионных договорах.

     Условие о территории нельзя путать с условием о том, что пользователь вправе реализовывать  продукцию покупателям (заказчикам), имеющим местожительство на определенной территории.

     В соответствии с п.1 ст.1033 ГК РФ, договором  коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действия данного договора в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.

     Договор должен определять способ, каким используются переданные права.

     Сторонам  имеет смысл определить, вправе ли правообладатель предоставлять аналогичный комплекс прав для использования на территории, закрепленной за пользователем (п.1 ст.1033 ГК РФ). Исключительность использования пользователем комплекса прав может определяться не только территорией, но и сроком или видом деятельности. Например, если пользователь вправе использовать предоставленные права на территории всей страны в течение определенного срока, то правообладатель может быть обязан по договору не предоставлять третьим лицам аналогичных прав до истечения указанного срока.

     В мировой практике различают единичное  соглашение о франчайзинге (Unit Franchise Agreement) и соглашение о франчайзинге с управляющим (Master Franchise Agreement). В  первом случае предоставляется неисключительная концессия (правообладатель заключает договор с различными пользователями), а во втором случае - исключительная (правообладатель не может заключать на территории страны пользователя договор с третьими лицами, а пользователь получает исключительное право предоставлять субконцессии на территории своей страны).

     Стороны договора коммерческой концессии могут  предусмотреть право (или обязанность) пользователя разрешать другим лицам (вторичным пользователям) использовать комплекс исключительных прав или его части (ст.1029 ГК РФ). Если договором это право пользователя не предусмотрено, то он не может предоставлять субконцессии третьим лицам без согласия правообладателя.

     По  договору субконцессии пользователь выступает  в роли вторичного правообладателя, а другая сторона - в роли вторичного пользователя. Предоставленные на основе субконцессии исключительные права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объём не может выходить за пределы прав пользователя (п.2 ст.1027 ГК РФ). Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.

     Договор коммерческой субконцессии не может  быть заключён на более длительный срок, чем договор концессии, на основании  которого он заключается. Если договор  коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключённые на его основании договоры коммерческой субконцессии.

     К договору коммерческой субконцессии применяются  правила о коммерческой концессии, в частности относительно оформления и регистрации договора, а также  других прав и обязанностей сторон.

     Для того чтобы вторичные пользователи не находились в зависимости от судьбы первичного договора, законодатель установил, что при досрочном прекращении договора, договор коммерческой субконцессии не прекращается, а права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору) переходят к первичному правообладателю. С другой стороны, пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (пункты 3, 4 ст.1029 ГК РФ). Указанные нормы диспозитивны, т. е. стороны вправе установить и другие условия.

     Для заключения договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы ГК РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении «ноу-хау», договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено.