Договорные способы обеспечения кредитных обязательств

Инициатива в возникновении  отношений, связанных с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, принадлежит должнику, который  обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой предоставить гарантию. Затем гарант и принципал заключают  соглашение, по которому гарант обязуется  за вознаграждение выдать банковскую гарантию от своего имени, тем самым  возложив на себя обязанность уплатить бенефициару определенную денежную сумму в случае, если обязательство перед ним не будет исполнено принципалом надлежащим образом²³.

Такое соглашение является необходимым в целях определения  взаимных прав и обязанностей сторон, а также условий, на которых будет  предоставляться гарантийное обеспечение.

Соглашение о предоставлении банковской гарантии обычно заключается  письменно, исходя из общих требований, касающихся формы сделок (ст. ст. 158 - 165 ГК РФ). Вместе с тем отсутствие письменного документа, оформляющего соглашение гаранта и принципала, не влияет на действительность самой  банковской гарантии, выданной на его  основе.

На основании достигнутого с принципалом соглашения гарант совершает одностороннюю сделку - выдает банковскую гарантию, которая  составляется в письменной форме. В результате у него возникает обязанность уплатить кредитору принципала - бенефициару определенную денежную сумму по представлении им письменного требования о ее уплате. Учитывая односторонний характер гарантийного обязательства, для его возникновения не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

Банковская гарантия в  обязательном порядке должна содержать  указание на срок, в течение которого она действует. Из содержания п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что срок, на который выдается гарантия, является существенным условием любого гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство не возникает²⁴.

В банковской гарантии также  определяется сумма, в отношении  которой она выдается, могут указываться  условия, при наличии которых  гарант обязуется уплатить ее бенефициару, может предусматриваться перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, и иные условия (о возможности  отзыва гарантии и др.).

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в  гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ).

По общему правилу банковской гарантии придается безотзывный  характер - она не может быть отозвана выдавшим ее гарантом (ст. 371 ГК РФ). Вместе с тем, учитывая диспозитивность  данной нормы, допустимым является предоставление гаранту права на отзыв гарантии в любой момент в течение срока  ее действия или иного заранее  определенного периода. Указание на возможность отзыва гарантии должно в обязательном порядке содержаться  в ее тексте. Банковская гарантия не может быть отозвана, если гаранту  уже предъявлено требование о  выплате сумм по ней.

Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее  бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено  иное. То есть в виде исключения из общих  норм о переходе прав кредитора (§ 1 гл. 24 ГК РФ) передача прав требования к  гаранту (должнику) возможна только с  его согласия, которое выражается предварительно при выдаче гарантии посредством включения в нее  соответствующего условия.

В зависимости от оснований  исполнения гарантом своего обязательства  по выплате бенефициару денежных средств выделяются два вида гарантий: условные и по первому требованию.

По условной гарантии выплата  бенефициару гарантийной суммы  осуществляется только при условии  представления им определенных документов, подтверждающих заявленные требования. Гарантия по первому требованию предполагает, что гарант обязан произвести платеж бенефициару после получения  соответствующего требования. Представление  дополнительно каких-либо документов в данном случае не требуется.

В соответствии со ст. 374 ГК РФ банковская гарантия предполагается гарантией  по первому требованию. Для получения  гарантийных сумм бенефициар должен представить гаранту письменное требование. Вместе с тем в гарантии может быть предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром дополнительных документов. В таком случае имеет место условная гарантия, выплата по которой возможна лишь тогда, когда соответствующие документы приложены бенефициаром к заявленному требованию.

Гарант, получивший требование бенефициара, должен без промедления  уведомить об этом принципала и передать ему копии требования и прилагаемых  к нему документов. Затем в разумный срок гарант обязан рассмотреть поступившее  заявление и сопровождающие его  документы и, проявив разумную заботливость, проверить их соответствие условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). В частности, проверяется содержание документов, если оно было конкретизировано в  тексте гарантии, и правильность их оформления.

Действующее законодательство предусматривает только два случая, когда гарант вправе отказаться от удовлетворения требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

В случаях, когда до удовлетворения требований бенефициара гаранту  стало известно, что обеспечиваемое обязательство полностью или  в соответствующей части уже  исполнено, а равно прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Если после получения такой  информации бенефициаром повторно будет  предъявлено требование о выплате  гарантийной суммы, гарант должен его  удовлетворить.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своих обязательств влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности на общих основаниях.

Гарант, удовлетворивший  требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения тех сумм, которые были уплачены бенефициару по банковской гарантии. Данное право гаранта должно определяться его соглашением с  принципалом, во исполнение которого выдавалась банковская гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Соответственно, обращение гаранта к принципалу с регрессным требованием возможно лишь тогда, когда такая возможность  прямо предусмотрена соглашением между ними²⁵.

Соглашение гаранта с  принципалом, во исполнение которого выдавалась гарантия, может возлагать на принципала обязанность возместить гаранту  уплаченные бенефициару суммы как  полностью, так и в части. При  этом в силу прямого указания п. 2 ст. 379 ГК РФ в объем регрессных требований не могут включаться суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за собственное  нарушение обязательства перед  бенефициаром. Данное правило сформулировано диспозитивно, т.е. соглашением между  гарантом и принципалом может  быть установлено иное.

Банковская гарантия прекращается как по общим основаниям прекращения  обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 378 ГК РФ. При этом перечень особых оснований, по которым возможно прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром, сформулирован исчерпывающим образом. В частности, банковская гарантия прекращается уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии посредством возвращения ее гаранту либо путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

В соответствии с п. 2 ст. 278 ГК РФ гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без  промедления уведомить об этом принципала.

2.3 Залог и ипотека

Залог представляет собой  один из наиболее надежных способов обеспечения  исполнения обязательств, широко применяемый  в банковской практике. Его сущность состоит в том, что при неисполнении должником обеспеченного обязательства  требования кредитора будут удовлетворяться  за счет заранее определенного имущества. Если у должника несколько кредиторов, прежде всего из этого имущества  будут удовлетворены требования того из них, обязательство перед  которым обеспечено залогом.

Основными нормативными актами, регулирующими отношения, связанные  с залогом имущества, являются ГК РФ (§ 3 гл. 23); Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 "О залоге"[39] (далее - Закон  о залоге), который применяется  постольку, поскольку не противоречит ч. I ГК РФ; Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"²⁶ (далее - Закон об ипотеке), устанавливающий правовые особенности залога недвижимого имущества. Вопросы эмиссии кредитными организациями облигаций с ипотечным покрытием, а также отношения, складывающиеся в процессе обращения этих ценных бумаг, регламентируются Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"²⁷ (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах).

В силу залога кредитор по обеспеченному  залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Участниками залогового обязательства  являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - лицо, которому передается имущество в залог. В этом качестве выступает кредитор по обеспечиваемому  обязательству. Залогодателем признается лицо, передающее имущество в залог. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ).

Залогодателем вещи может  быть ее собственник либо лицо, имеющее  на нее право хозяйственного ведения. Государственные и муниципальные  унитарные предприятия, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения, могут передать в залог  находящуюся в их распоряжении недвижимость только с согласия собственника. Иное имущество такое предприятие  вправе заложить самостоятельно, за исключением  случаев, установленных законом  или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК РФ).

Залогодателем права может  выступать только его обладатель. Залог права аренды или иного  права на чужую вещь без согласия ее собственника или лица, имеющего на вещь право хозяйственного ведения, не допускается, если законом или  договором запрещено отчуждение этого права без разрешения указанных  лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

Залогодержатель также может  передать свои права по договору о  залоге другому лицу, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом, обязательства (ст. 355 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе  вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Исключение составляют:

1) имущество, согласно  закону изъятое из оборота  (п. 2 ст. 129 ГК РФ);

2) требования, неразрывно  связанные с личностью кредитора,  в частности об алиментах, о  возмещении вреда, причиненного  жизни или здоровью;

3) иные права, уступка  которых другому лицу запрещена  законом.

Если предметом залога является вещь, имеющая принадлежности, право залога распространяется и  на них. Напротив, плоды, продукция и  доходы, полученные в результате использования  заложенного имущества, в предмет  залога не входят. Впрочем, иное может  быть установлено договором о  залоге. В залог могут приниматься  вещи и имущественные права, как  уже существующие и имеющиеся  у залогодателя, так и те, которые  будут приобретены им в будущем (ст. 340 ГК РФ).

С согласия залогодержателя  предмет залога в любое время  может быть заменен, если законом  или договором не предусмотрено  иное. В одностороннем порядке  залогодатель вправе изменить предмет  залога, заменив его равноценным  имуществом, когда первоначальный предмет  залога погиб либо залогодатель в  принудительном порядке утратил  на него право собственности (право  хозяйственного ведения), если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК РФ).

Одно и то же имущество  может быть заложено неоднократно разным лицам, т.е. одна и та же вещь (право) может быть предметом ряда последовательно  возникающих залоговых обязательств, если последующий залог не запрещен предыдущими соглашениями о залоге (п. п. 1, 2 ст. 342 ГК РФ).

Основаниями возникновения  залоговых отношений могут быть договор и закон. Как правило, залог возникает в силу договора.

Для признания такого договора заключенным он должен содержать  все существенные условия (п. 1 ст. 339 ГК РФ)

В соответствии со ст. 338 ГК РФ выделяются два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества  у залогодателя и с передачей  его залогодержателю (заклад). Залогодатель или залогодержатель, в зависимости  от того, у кого из них находится  заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или  договором, осуществлять меры по его  содержанию и обеспечению сохранности.

Как отмечалось, смысл залога заключается в том, что залогодержатель  в случае неисполнения должником  обязательств получает возможность  удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Это осуществляется посредством обращения взыскания  на предмет залога и его последующей  реализации на торгах.