Договорные способы обеспечения кредитных обязательств

Но содержание отмеченных норм, к которым отсылает ст. 822 ГК РФ, дает основания полагать, что  законодателем договор товарного  кредита предполагался предпринимательским  договором, и на практике он в основном применяется именно в этой сфере. По этому вопросу многие авторы сходятся во мнениях.

Вместе с тем возникает  вопрос о том, как должны разрешаться  ситуации, когда займодавец в установленный  договором товарного кредита  момент окажется не в состоянии предоставить заимствуемое имущество. Подобная ситуация, как правило, невозможна в кредитном  договоре, поскольку на стороне кредитора  всегда выступает банк. В договоре же товарного кредита на стороне  займодавца может выступать любое  лицо, и такие ситуации вполне допустимы.

ГК РФ не содержит норм о  clausula rebus sic stantibus - оговорке о неизменных условиях, которая давала бы займодавцу право отказаться от передачи заемщику заимствуемого имущества со ссылкой на существенное изменение его имущественного положения. С учетом этого обязанность по предоставлению товарного кредита должна быть исполнена займодавцем в любом случае, в том числе и с применением механизмов понуждения к исполнению обязательства.

1.3 Проблемы обеспечения банковского кредита

В банковской практике источники  погашения ссуд подразделяются на первичные и вторичные. Первичным источником является выручка от реализации продукции, выполнения работ и оказания услуг. Вторичные источники - это обеспечение кредита в форме залога имущества и прав, уступка требований, гарантии и поручительства, страхование. Зарубежные банки считают своим золотым правилом при заключении кредитной сделки ориентироваться прежде всего на первичный источник¹⁴. Поэтому в процессе изучения кредитной заявки основное внимание уделяется анализу денежных потоков клиента, перспективам развития отрасли и бизнеса данного клиента, состоянию отношений клиента с поставщиками и покупателями.

Однако доход становится реальной гарантией возврата кредита  только у финансово устойчивых предприятий, которые являются первоклассными заемщиками. Чаще же на практике возникает определенный риск своевременного поступления выручки, поэтому необходимо иметь дополнительные гарантии возврата кредита в виде вторичных источников.

В российской банковской практике наиболее распространенным видом обеспечения  возвратности кредитов является залог. В залог может передаваться различное  имущество, основные требования к нему - это ликвидность и превышение его стоимости по сравнению с  обеспечиваемым обязательством. Банки  принимают в залог, как правило, следующее имущество.

Ценные бумаги, имеющие  биржевую котировку. Наиболее высокий  рейтинг качества имеют государственные  ценные бумаги с быстрой оборачиваемостью. При выдаче ссуд под их залог максимальная сумма кредита может составлять 95% их стоимости. Высокой ликвидностью обладают также акции и облигации  компаний - "голубых фишек".

Деньги. Залог денежных средств  является наиболее спорным в залоговом  праве. Так, А.А. Маковская считает, что  залог безналичных денежных средств в силу их природы невозможен, но допустимы следующие варианты:

1) залог наличных денежных  средств, которые представляют  собой коллекционные, памятные  монеты, монеты из драгоценных  металлов и иные денежные знаки,  являющиеся коллекционной ценностью;

2) залог наличных рублей  и иностранной валюты - теоретически  возможно, но практически не осуществимо;

3) уступка прав по договору  банковского счета или вклада  в отношении расчетного, текущего и депозитного счетов¹⁵.

В основном позиция автора не вызывает возражений. Однако в отношении  залога денежных средств, находящихся  на расчетном и текущем счете, с автором трудно согласиться. Теоретически это возможно, но практически не осуществимо и, кроме того, нецелесообразно. Поэтому единственный способ залога безналичных денежных средств, допустимый на практике, - это залог прав по депозитному  договору или договору банковского  вклада.

Драгоценные металлы в  слитках: в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.94 № 756 "О  совершении сделок с драгоценными металлами  на территории РФ"¹⁶ предметом залога не могут выступать: а) минеральное и вторичное сырье, содержащее золото и серебро; б) изделия, содержащие золото и серебро (кроме ювелирных и бытовых изделий); в) полуфабрикаты, содержащие золото и серебро и используемые для изделий, содержащих золото и серебро. Производственное оборудование, техника, автотранспорт, торговый инвентарь и т.п. Товары в обороте: обычно применяется при кредитовании торговых организаций, которые должны постоянно иметь у себя запас ценностей для выставления их на продажу.

При определении приемлемости имущества, принимаемого в залог, следует  учитывать в первую очередь его  качество и возможность контроля над ним со стороны кредитора. Наиболее надежным способом обеспечения  сохранности заложенных ценностей  является передача их кредитору, т.е. банку (заклад). Другой формой залога, в значительной степени обеспечивающей интересы банка-кредитора, является залог предметов с наложением знаков, свидетельствующих об их залоге (твердый залог). Однако твердый залог имеет ограниченную сферу применения, так как он рассчитан на ценности, не предназначенные для текущего потребления. Более распространенным видом залога с оставлением ценностей у залогодателя является залог товаров в обороте. Такое имущество подлежит наиболее частому контролю. В российской банковской практике его проверка проводится ежедекадно.

Залоговая стоимость обеспечения  не может быть выше его рыночной стоимости. Если рыночную стоимость  невозможно определить ввиду отсутствия информации о ценах (или предмет  залога индивидуален), оценка его стоимости  производится по определенной методике и осуществляется независимой оценочной  компанией или соответствующим  подразделением банка. Залоговая стоимость  редко равна рыночной стоимости, чаще всего она определяется с  дисконтом. Если речь идет о залоге товаров или недвижимости, то реальная рыночная стоимость снижается банком процентов на 30. Дело в том, что  залог должен обеспечить исполнение заемщиком всех обязательств по кредитному договору: а) возврат кредита; б) уплата процентов на сумму кредита; в) уплата возможной неустойки; г) возмещение возможных убытков банка; д) возмещение возможных судебных расходов банка.

Кроме залога используются и другие способы обеспечения  исполнения обязательств, в частности  поручительство и банковская гарантия. Данные способы обеспечения во многом схожи. И в том и другом случае у банка-кредитора появляется дополнительный должник. Только в случае поручительства им может быть как физическое, так  и юридическое лицо; в случае банковской гарантии - банк, иная кредитная организация  или страховая компания. Есть и  другие отличия: по объему ответственности, по срокам, по возмездности. Кроме того, ответственность поручителя, как правило, солидарная, а гаранта - субсидиарная.

В нашей стране, так же как и в некоторых зарубежных странах, законодательством предусмотрена  выдача государственных гарантий. В  соответствии со ст. 115 Бюджетного кодекса  РФ государственная и муниципальная  гарантии отнесены к способам обеспечения  гражданско-правовых обязательств. Такие  гарантии предоставляются, как правило, на конкурсной основе. Особенностью государственной  и муниципальной гарантии является то, что у гаранта, исполнившего обязательство  за получателя гарантии, имеется право  регресса. Вместе с тем реально  такие гарантии получить достаточно сложно, поэтому они не столь распространены на практике.

Эффективность гарантии и  поручительства определяется прежде всего финансовой устойчивостью гарантов и поручителей. В этой связи интересен опыт США, где банки используют два вида гарантии. Если финансовая устойчивость гаранта сомнительна или неизвестна, применяется гарантия, обеспеченная залогом имущества гаранта. В случае доверия к финансовой устойчивости гаранта используется необеспеченная гарантия.

На практике используют и  такие формы обеспечения кредитных  обязательств, которые не предусмотрены  ГК РФ, например сделки РЕПО. Такие сделки представляют собой договор купли-продажи  ценных бумаг с обязательством обратного  выкупа по заранее установленной  цене и в заранее установленные  сроки. Продавцом ценных бумаг в  данном случае выступает заемщик, а  покупателем - банк-кредитор. Эти сделки могут носить как самостоятельный  характер, так и обеспечительный  и широко применяются в мировой  банковской практике. Однако, как отмечается в литературе, в России арбитражные  суды не признают их в качестве формы  обеспечения кредитных сделок.

В российской практике использование  различных форм обеспечения возвратности кредита получило широкое развитие. Вместе с тем в процессе применения различных форм обеспечения обнаружены и существенные недостатки в практике использования этих механизмов, главные из которых: а) переоценка вторичных форм обеспечения возвратности кредита и недооценка предварительного анализа кредитоспособности клиента на основе денежных потоков; б) отсутствие механизма предварительного и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов.

В случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства  по возврату суммы кредита у заемщика наступает ответственность: во-первых, в виде уплаты неустойки, и во-вторых, в виде реализации обеспечения кредита, т.е. привлечение к ответственности  поручителей, гарантов, а также обращение  взыскания на заложенное имущество. В последнем случае кредиторы  сталкиваются с целым рядом проблем.

Прежде всего, процедура  обращения взыскания чрезвычайно  длительная, может занять более года, производится, как правило, в судебном порядке. У банка-кредитора почти  нет преимуществ в удовлетворении своих требований из заложенного  имущества перед остальными кредиторами  заемщика (ст. 64 ГК РФ, ст. 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"¹⁷). В связи с этим необходимо укрепить институт залога в пользу банков. Банки должны иметь реальную возможность эффективно и быстро обращать взыскание на залог. В первую очередь банкам должна быть предоставлена возможность автоматически, через суд, налагать арест на заложенное имущество. Теоретически право ареста заложенного имущества принадлежит суду. Но правоприменительная практика показывает, что суды им пользуются чрезвычайно редко.

Кроме того, необходимо серьезно пересмотреть существующий законодательный  механизм внесудебного взыскания предмета залога. Формально такая процедура  ГК РФ предусмотрена, но на деле практически  не работает, и банкам каждый раз  приходится обращаться для исполнения взыскания в судебные органы. Россия должна прийти к такой же ситуации, которая сегодня существует во всех странах с развитой рыночной экономикой: взыскание банковского долга  и залога по банковскому долгу  должно занимать не более 6 месяцев.

Необходимо также значительно  ускорить рассмотрение дел в судах  по искам банков. Предлагается ввести практику рассмотрения исков по невозврату кредитов и банковских взысканий  залогов в порядке упрощенного  производства - без вызова сторон. В  настоящее время судебные разбирательства  по банковским долгам могут длиться  полтора - два года. И все это  время недобросовестные заемщики используют, как правило, для перевода активов.

Вместе с тем, если заемщик  допустил ненадлежащее исполнение своих  обязательств по кредитному договору, стороны могут попытаться урегулировать  ситуацию во внесудебном порядке, например заключив мировое соглашение. В частности, арбитражный суд рассматривал дело, в котором в целях ликвидации задолженности между банком-кредитором, заемщиком и его поручителем было заключено мировое соглашение, которым была произведена реструктуризация долга и существенно уменьшена общая сумма задолженности¹⁸.

В настоящее время в  целях оптимизации работы с проблемной задолженностью по кредитам банки стали  передавать взыскание долгов специализированным организациям, именуемым коллекторскими агентствами (от англ. "collect" - собирать). В зарубежной практике покупка коллекторскими агентствами долгов является одним из эффективных способов их возврата. И хотя специального закона о таких агентствах в России еще нет, они действуют уже с 2004 г. С появлением коллекторских агентств начала совершенствоваться технология возврата проблемных долгов цивилизованным, законным способом. Оказание подобных услуг оформляется договором об оказании услуг по содействию в возврате долга, где в обязанности агентства входит выяснение у должника незапрещенными способами причин невозврата долга.

При необходимости агентство  занимается розыском должника. Если не удается договориться с должником  о реструктуризации долга и последующем  его погашении мирным путем, агентство  подает в суд с обращением взыскания  на имущество должника и в дальнейшем контролирует исполнительное производство. За свои услуги коллекторские агентства берут проценты от реально взысканных сумм. Вместе с тем встречается и другая форма взаимодействия банка и агентства, предусматривающая приобретение всей просроченной задолженности агентством на основании договора об уступке требования. Стоимость покупки при этом оценивается исходя из вероятности взыскания каждого приобретаемого долга.

Однако пока просрочка  не достигнет 30 - 60 дней, банки предпочитают работать с должником сами, чтобы  сохранить лояльность клиентов. И  лишь после того, как станет очевидной  безрезультатность такого взаимодействия, задолженность передается для взыскания  коллекторским агентствам. Доведение заемщиком ситуации до судебного разбирательства негативно скажется на его кредитной истории, иными словами, он окажется в "черных списках" банков.

2. Законные способы обеспечения исполнения кредитных обязательств

2.1 Поручительство

Поручительство является достаточно эффективным, а потому весьма распространенным средством обеспечения  исполнения кредитных обязательств. Его обеспечительный характер проявляется  в том, что при нарушении обязательства  кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно  повышает вероятность надлежащего  исполнения денежного обязательства.