Договорные способы обеспечения кредитных обязательств

Основанием возникновения  поручительства, согласно ст. 361 ГК РФ, является договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого  лица отвечать за исполнение последним  его обязательства полностью  или в части.

Посредством поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые  возникнут в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК РФ). При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства. В этом случае содержание договора не должно оставлять сомнений относительно обязательства, за исполнение которого дается поручительство¹⁹.

В судебной практике также  признается допустимым заключение договора поручительства после наступления  срока исполнения основного обязательства, поскольку это не противоречит нормам § 5 гл. 23 ГК РФ.

Договор поручительства заключается  между кредитором по обеспеченному  обязательству и поручителем. Должник, за которого предоставляется поручительство, в этом договоре не участвует, его  согласие на совершение договора также  не требуется.

Какие-либо ограничения, касающиеся субъектного состава договора поручительства, нормы ГК РФ не содержат. В этой связи  в качестве поручителей могут  выступать дееспособные граждане и  юридические лица, с учетом имеющегося у них объема правоспособности. Если в качестве поручителя выступает юридическое лицо, особое значение имеет наличие у действующего от его имени органа необходимых полномочий, а также соблюдение установленного порядка заключения договора.

Поручителем может выступать  как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства  совместно по одному договору поручительства или независимо друг от друга, заключив с кредитором самостоятельные договоры поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено  договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручителей между собой регулируются ст. ст. 322 - 325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме  независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК РФ). При этом он может быть заключен путем составления  одного документа, подписанного кредитором и поручителем, или путем обмена документами по почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной  и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит  от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). В судебной практике признается допустимым правовое оформление отношений поручительства в виде трехстороннего договора, подписанного поручителем, должником и кредитором.

Договор поручительства должен содержать сведения, позволяющие  точно определить, по какому именно обязательству предоставляется  обеспечение, т.е. индивидуализирующие  основное обязательство (его существо, размер, сроки исполнения и др.), кому и за кого поручительство выдано, а  также каков объем ответственности  поручителя. В противном случае отношения  поручительства нельзя считать установленными²⁰.

Стороны вправе включать в  договор и иные условия, имеющие  для них существенное значение, в  том числе устанавливать правила, отличные от норм ГК РФ о поручительстве, носящих диспозитивный характер. В частности, договор может содержать  условия о сроке, на который выдается поручительство; об установлении субсидиарной ответственности поручителя; об обязанности  поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга  по обеспечиваемому обязательству  и др.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного  поручительством обязательства  по общему правилу поручитель и должник  несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это  означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ).

В исключение из этого общего правила законом или договором  поручительства может предусматриваться  и субсидиарная ответственность  поручителя. В таком случае обращение  к поручителю будет возможным, только если основной должник отказался  удовлетворить требование кредитора  или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное  требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ). При этом кредитор должен быть лишен возможности  удовлетворить его путем зачета встречного требования к должнику либо бесспорного взыскания средств с должника.

Согласно п. 3 ст. 399 ГК РФ, на поручителя, несущего субсидиарную ответственность за должника, возлагается  особая обязанность. Он должен до удовлетворения предъявленного ему кредитором требования предупредить об этом основного должника. Если же к поручителю предъявлен иск - привлечь основного должника к  участию в деле. В противном  случае основной должник получает право  выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора (относительно их размера, правомерности и др.).

Специальными законами могут  предусматриваться отличные от общих  правила об ответственности поручителя и должника, действующие при обеспечении  поручительством обязательств отдельных  видов.

Поручитель отвечает перед  кредитором в том же объеме, что  и должник, если иное не установлено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Договор поручительства может  предусматривать правила, ограничивающие ответственность поручителя перед  кредитором по сравнению с объемом  ответственности основного должника. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности  поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его  ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК РФ. Например, поручитель может отвечать только за возврат суммы основного долга, какой-то его части и т.д. Увеличение ответственности поручителя посредством включения в договор соответствующих условий не допускается.

Поручителю, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением  обязательства требования, предоставляется  право выдвигать против них любые  возражения, которые мог бы представить  должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Данное право сохраняется за поручителем  даже в тех случаях, когда должник  отказался от заявления возражений по поводу заявленных кредитором требований или признал долг (ст. 364 ГК РФ).

Исполнение поручителем  обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора  по этому обязательству и прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам  поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ).

Если обязательство перед  кредитором было исполнено самим  должником, на него возлагается обязанность  немедленно известить об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Это позволяет снизить  вероятность двойного исполнения обязательства  в пользу кредитора. В случае, когда  соответствующая информация не была своевременно предоставлена и это привело к повторному исполнению обязательства поручителем, ему предоставляется право по своему выбору: либо взыскать с кредитора неосновательно им полученное в соответствии с правилами о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ), либо предъявить регрессное требование к должнику. При этом основной должник, не известивший поручителя об исполнении обязательства, лишается права выдвигать против его регрессного требования возражения, которые у него имелись против кредитора.

Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным гл. 26 ГК РФ (в связи с надлежащим исполнением, зачетом встречных  требований и др.), так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК РФ.

К числу специальных оснований  прекращения поручительства, прежде всего, относится прекращение обеспечиваемого  им обязательства. Это связано с  акцессорным характером поручительства, которое может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое обязательство.

Поручительство прекращается в случае изменения основного  обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные  последствия для поручителя и  осуществлялось без его согласия.

Моментом прекращения  поручительства в таких случаях  является момент внесения изменений  в обеспечиваемое обязательство. Если же поручитель согласен отвечать за исполнение измененного обязательства, поручительство свою силу сохраняет. При этом согласие поручителя может быть выражено в  любое время - как до, так и после  изменения основного обязательства.

Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга  по обеспеченному поручительством  обязательству, если поручитель не дал  кредитору согласия отвечать за нового должника.

Основанием прекращения  отношений поручительства также  является отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения основного  обязательства, предложенного должником  или поручителем.

Если поручительство было выдано на определенный срок, о чем  имеется указание в договоре, то оно прекращается с истечением этого  срока. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в  течение года со дня наступления  срока исполнения обеспеченного  обязательства не предъявит иск  к поручителю. В случаях, когда  срок исполнения основного обязательства  не указан и не может быть определен  моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит  иск к поручителю в течение  двух лет со дня заключения договора поручительства. Указанные сроки  относятся к категории пресекательных, т.е. таких, с истечением которых прекращается обязательство поручителя. Правила, действующие в отношении сроков исковой давности (их приостановления, перерыва и прекращения), в данном случае неприменимы.

2.2 Банковская гарантия

Как обеспечительное средство банковская гарантия по своим внешним  признакам сходна с поручительством, поскольку ее использование предоставляет  кредитору возможность реализовать  свои права посредством получения  денежной суммы не от должника, а  от другого лица - гаранта. Вместе с  тем действующее российское законодательство признает ее самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе  другого лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму  при наличии предусмотренных  данным обязательством условий и  при предоставлении бенефициаром письменного  требования об ее уплате.

В отношениях, возникающих  в связи с обеспечением обязательства  посредством банковской гарантии, участвуют  три субъекта: гарант, принципал  и бенефициар.

Поскольку выдача банковских гарантий относится к категории  банковских операций (ч. 1 ст. 5 Закона о  банках), в большинстве случаев  в качестве гарантов выступают банки  и небанковские кредитные организации, имеющие соответствующие лицензии Банка России на осуществление банковских операций в рублях или иностранной валюте²¹. Правом выдавать банковские гарантии также наделяются страховые компании, создаваемые в соответствии с Законом РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и имеющие лицензию на осуществление страховой деятельности.

Принципалом является должник  по основному обязательству, который  обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Поскольку  никаких специальных требований к нему не предъявляется, в качестве принципала в возникающих отношениях может участвовать любой субъект  гражданского права, обладающий достаточным  объемом право- и дееспособности. Вместе с тем для некоторых  категорий лиц предусмотрены  специальные правила. Так, государственные  и муниципальные унитарные предприятия  не вправе совершать сделки, связанные  с получением банковских гарантий, если на это не получено согласие собственника (п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях)²².

Бенефициар - это кредитор по обеспеченному банковской гарантией  обязательству. Им может быть любое  правоспособное лицо.

Основной особенностью банковской гарантии как способа обеспечения  исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства. Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром не зависит  в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение  которого она выдана, даже если в  гарантии содержится ссылка на это  обязательство. То есть банковская гарантия является самостоятельным обязательством гаранта и не носит акцессорного характера по отношению к обеспеченному  обязательству.

Банковская гарантия, согласно п. 2 ст. 369 ГК РФ, носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал  выплачивает гаранту вознаграждение. Вознаграждение выплачивается гаранту  единовременно или периодически, может устанавливаться как в  процентном отношении к сумме  гарантии, так и в твердом денежном выражении. Если размер вознаграждения за предоставление гарантии принципалом  и гарантом не согласован, он должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ.