Договор строительного подряда

    Аналогично  мнению М.И. Брагинского, выделяющего  основополагающие признаки для института  подряда¹¹, можно, в частности, выделить ряд конститутивных признаков договора строительного подряда. Необходимо отметить, что то или иное свойство конкретного типа (вида) договора становится его безусловным (конститутивным) признаком, если в соответствии с ГК или иным законом он непременно присущ данному договору. По крайней мере, три признака договора строительного подряда, прямо или косвенно отраженные в ст.740 ГК, являются конститутивными. Во-первых, это выполнение работы, т.е. строительство подрядчиком определенного объекта, в соответствии с заданием заказчика. Во-вторых, это обязанность подрядчика построить объект для заказчика, а также корреспондирующие ей обязанности заказчика создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В-третьих, предмет договора строительного подряда носит всегда строго индивидуальный характер¹².

    Характеристика любого типа договора включает в себя указание на то, как распределяются права и обязанности между контрагентами, предполагает ли договор встречное удовлетворение, а также с какого момента он считается заключенным. Классификация договоров по вышеуказанным признакам производится по методу дихотомии ( от греч. «деление надвое»)¹³. Принимая за основу дихотомический метод классификации договоров, можно определить, что договор строительного подряда является двусторонним, возмездным и консенсуальным.

    В силу того, что договор строительного подряда является двусторонним, он предполагает встречное исполнение (ст. 328 ГК). Следовательно, и заказчик, и подрядчик по отношению друг к другу обладают в одно и то же время, как определенными правами, так и обязанностями. Некоторые цивилисты, например, А.П. Сергеев, относят договор строительного подряда к взаимному¹⁴. Необходимо отметить, что в юридической литературе четкой позиции по вопросу соотношения двусторонних и взаимных договоров не существует. Статья 328 ГК («Встречное исполнение обязательств») заменила собой ст.177 ГК 64 г. («Исполнение взаимных обязанностей по договору»). Авторы комментария к последней статье единодушно ставили знак равенства между делением договоров на взаимные и не являющиеся таковыми, с одной стороны, а также на одно- и двусторонние – с другой. Так, О.С. Иоффе подчеркивал, что «взаимными называются обязательства, каждый участник которых является кредитором и должником одновременно. Им могут быть противопоставлены односторонние обязательства, в которых одно лицо выступает только как кредитор, другое – только как должник»¹⁵. Действующий ГК РФ заменил признак «взаимности» «встречностью». Следовательно, я думаю, нельзя не согласиться с мнением М.И. Брагинского о том, что признак «встречности» «является более удачным, ибо совпадение во времени исполнения обеими сторонами на практике встречается крайне редко»¹⁶. Также не совпадают моменты исполнения сторонами обязательств и в договоре строительного подряда. Поэтому, квалификация договора строительного подряда как взаимного вида договора является, на мой взгляд, не совсем удачной. Этот вид договора также основывается на принципе «встречности». Смысл встречности состоит в том, что имеется в виду такое исполнение, которое должно проводиться одной из сторон лишь после того, как другая сторона исполнила свое обязательство. Типичный случай применения ст. 328 ГК содержится в п.1 ст. 719 ГК, которая предоставила подрядчику право при определенных условиях не приступать к работе, а начатую работу приостановить. В примерный перечень оснований для этого оказались включенными: непредоставление материала, оборудования, технической документации и т.д.

    Договор строительного подряда обладает рядом признаков, схожих с признаками некоторых других типов договоров, регулируемых гражданским и трудовым правом. Примерами подобных могут служить купля – продажа, возмездное оказание услуг и трудовой договор. Важность проблемы отграничения договора строительного подряда от смежных видов договоров обусловлена тем, что в последнее время на практике нередки случаи, когда субъектами гражданско – правовых и трудовых отношений дается неправильная квалификация договорам. Так, аудитор городского отделения Международного консультативно – правового центра налогообложения Д.А. Логунов отмечает «Необходимо четко различать трудовой договор, договор возмездного оказания услуг и договор подряда, поскольку они несколько схожи по ряду признаков. Практика аудиторских проверок предприятий и организаций различных форм собственности и видов деятельности показывает, что очень часто заключаются договоры, названия которых не соответствуют их реальной сути»¹⁷. Ошибочная квалификация договора может привести к неблагоприятным для сторон юридическим и, что немаловажно, экономическим последствиям. Такой договор может быть признан недействительным, и, кроме того, неверное определение сути договора влечет ошибочное исчисление налогооблагаемой базы, что может вызвать начисление штрафных санкций и пени.

    Договор купли – продажи классифицируется как договор, направленный на передачу имущества, в то время как строительный подряд характеризуется выполнением строительных работ. Однако оба этих договора близки друг к другу, так как связаны с возмездной передачей определенного объекта в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление. Кроме того, совпадает правовая квалификация данных договоров: и тот, и другой являются двусторонними, возмездными и консенсуальными.

    По  этому поводу следует отметить, что  некоторые отношения, обладающие указанными признаками, могут быть заведомо построены только по одной из двух рассматриваемых моделей. Так, например, права, а также вещи, определенные родовыми признаками, из рассматриваемых двух договорных моделей могут быть предметом только купли – продажи, так как предмет договора строительного подряда всегда строго индивидуален.

    Таким образом, с проблемой разграничения  купли – продажи и строительного  подряда приходиться сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально определенной вещи (исключаются вещи родовые, а также те права, на которые в момент заключения договора еще не существуют).

    Различие  между указанными договорами имеет  своей основой несовпадение в  объекте, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли  – продажи им служит передача вещи (здания, сооружения, и иного объекта), а для строительного подряда – строительство или реконструкция здания, сооружения и т.д. с передачей результата. Следовательно, если договор не регулирует ведения работы по созданию результата налицо купля – продажа. Например, при рассмотрении спора, возникшего по поводу договора, заключенного на строительство двух кораблей, Высший Арбитражный Суд РФ обратил внимание на то, что нижестоящий суд «не определил природы заключенного договора, который, по существу, является договором поставки, так как предусматривает передачу поставщиком в определенный срок производимого им товара». Основанием для такого вывода послужило то, что суда «были готовы еще до заключения договора»¹⁸.

    И, наоборот, в случаях, когда договор охватывает не только передачу в собственность, но и создание вещи, заключаемый договор должен рассматриваться как подряд. Соответствующий вывод следует из определения каждого из указанных договоров с точки зрения российского гражданского законодательства. Несколько иное представление о соотношении тех же договоров содержится в ст. 3 Венской конвенции о международной купле – продаже товаров, которая вводит еще один, дополнительный ограничительный признак. «Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли – продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров»¹⁹.

    Из  приведенного в Венской конвенции определения следует, что договор купли – продажи имеет лишь место тогда, когда изготовление или производство товаров, по поводу которых возник спор, ведется иждивением подрядчика полностью или в существенной части. Однако указанный признак не соответствует ст. 704 ГК и п.1 ст. 745 ГК, которые допускают решение в договоре строительного подряда вопроса об «иждивении» любой из сторон. Таким образом, может сложиться ситуация, при которой два одинаковых по содержанию договора будут квалифицированны как купля – продажа или соответственно строительный подряд в силу того обстоятельства, что один из них оказался в сфере регулирования ГК, а другой, как вытекает из ст. 1 Венской конвенции о международных договорах купли – продажи товаров.

    Проблема  близости договора строительного подряда с договорами возмездного оказания услуг и трудовым договором оказывается не менее острой. Хозяйствующий субъект, нуждаясь в выполнении определенного объема работ или услуг, может привлекать работников, как по трудовым, так и по гражданско-правовым договорам. Однако между данными договорами существует ряд существенно важных отличий, о которых необходимо знать во избежание ошибочной квалификации договора.

    Договор возмездного оказания услуг и договор строительного подряда регулируются гражданским законодательством. В отличие от вышеназванных договоров, отношения, вытекающие из трудового контракта, регулируются иной отраслью права, а именно трудовым правом.

    Действующая система законодательного регулирования  не ограничивает круг лиц, которые могут являться сторонами указанных гражданско-правовых договоров, а потому ими могут быть как юридические, так и физические лица. Необходимо отметить, что по трудовому договору юридическое лицо  в качестве работника выступать не может. (ст. 15 КзоТ).

    Характерной чертой договора строительного подряда, является тот факт, что предметом  строительного подряда выступает  достижение конкретного материального  результата при выполнении работ (строительстве  или реконструкции), а не просто выполнение работ.

    Поэтому, если работа была выполнена, но материальный результат достигнут не был, то данную ситуацию можно прокомментировать  лишь двумя способами: либо договор  подряда не был исполнен, либо данные отношения должны регулироваться договором  возмездного оказания услуг.

    При работе по трудовому договору правовому регулированию подлежит сам процесс труда и условия его применения, поэтому работник, включаясь в коллектив организации, реализует тем самым свой труд как процесс. При выполнении же заданий по договорам гражданско-правового характера труд как процесс не регулируется договорными правоотношениями (труд служит лишь способом исполнения обязательств).

    Каждый  из рассматриваемых договоров предусматривает  различные возможности по установлению фактического исполнителя договора. По трудовому договору работник обязуется выполнить работу лично. Согласно ст.780 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг по общему правилу исполнитель обязан оказать услуги лично, тогда как из ст.706 ГК РФ следует, что «если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика исполнить договор лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)». В этом случае подрядчик будет выступать в роли генерального подрядчика.

    По  трудовому договору работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Для него обязателен режим рабочего дня – его начало и окончание, время перерыва. Лица, выполняющие работы или оказывающие услуги по гражданско-правовым договорам, самостоятельно определяют время работы, конкретные методы, приемы и способы выполнения задания, а также используемые оборудование и инструмент.

    Стороны гражданско-правовых договоров вправе самостоятельно определять срок действия заключаемого договора, тогда как установление срока трудового контракта жестко ограничено Кодексом законов о труде. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

    Глава 2. Особенности содержания договора строительного подряда. 

    § 1. Существенные условия договора строительного  подряда.

    К существенным условиям договора строительного  подряда относятся предмет, срок и цена.

    По  поводу предмета договора строительного подряда в юридической литературе высказываются различные мнения. Большинство авторов отождествляют предмет и объект подряда. Так, в учебнике гражданского права под редакцией профессора Е.А. Суханова указано, что «предметом договора строительного подряда является конечный результат деятельности подрядчика. По договору подряда – это соответствующий объект строительства (предприятие, здание, сооружение)…»²⁰. Аналогичной точки зрения придерживается А.П. Сергеев, отмечающий, что «предметом договора строительного подряда является результат деятельности подрядчика, имеющий конкретную овеществленную форму»²¹.

    Однако  существует иная точка зрения на определение  предмета договора вообще и договора строительного подряда в частности. Так, профессор В.В. Витрянский считает, что предмет договора «… представляет собой действия (бездействия), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона»²². Я думаю, целесообразно согласиться с учеными, различающими предмет и объект договора. Объект договора следует рассматривать как составную часть предмета договора. В противном случае может получиться так, что, например, договор аренды здания и договор подряда на его строительство имеют одинаковый предмет – здание.

    Таким образом, предмета договора строительного  подряда состоит из двух элементов: работ, выполняемых по договору строительного  подряда, и объекта строительства, представляющего собой конечный результат выполняемых подрядчиком работ.

    Строительный  подряд может охватывать строительство  или реконструкцию предприятия, жилого дома или другого здания, сооружения или иного объекта, а  также неразрывно связанные со строящимся объектом работы: монтажные, пусконаладочные  и др. (п. 2 ст. 740 ГК).