Роль нотариата в противодействии коррупции и теневой экономике

Современная присяга нотариусов составлена с акцентом на общечеловеческие ценности. Однако сама конкурентная среда будет побуждать нотариуса уважительно относится к человеку. Необходимо доработать текст присяги, основной упор сделав на указание важности недопущения конфликта интересов.

Кроме внесения «косметических» улучшений в нормы закона, регулирующие конфликт интересов, необходимо изменить концепцию такого регулирования. Речь идет о введении процессуальных норм, которые наряду с запретительными положениями Основ, будут регулировать конфликт интересов. Зачем они необходимы и что означают? Рассмотрим следующую ситуацию.

Крупной риэлторской  фирме необходимо продать сразу 100-200 квартир в одном из строящихся домов. Нотариусу от риэлтеров поступает  предложение следующего характера: со всеми договорами мы обратимся  именно к Вам. Но мы хотели бы, чтобы в договоры были внесены определенные условия (которые соответствуют интересам риэлторов и противоречат интересам покупателей недвижимости).

Заключая такие сделки, нотариус никоим образом не нарушает запрет на осуществление иной деятельности, кроме нотариальной. И в то же время очевидно, что он попадает в ситуацию конфликта интересов.

Рассматриваемая проблема не решается с помощью введения запретов. Необходимо детально прописать процесс возникновения  конфликта интересов и ответственность нотариуса на каждой стадии этого процесса. Можно выделить, по крайней мере, две таких стадии:

• определенная ситуация может подтолкнуть нотариуса к конфликту интересов. На данном этапе необходимо обязать нотариуса обратиться с информацией о такой ситуации в комиссию нотариальной палаты по конфликту интересов (по контролю за деятельностью нотариусов), а она решит, представляет ли данная ситуация угрозу принципу беспристрастности или нет;
• в том случае, если нотариус не выполнил данной обязанности и совершил сомнительную с точки зрения принципа беспристрастности нотариальную сделку, он подлежит ответственности налагаемой корпоративными органами.

Ответственность нотариуса  в квазирыночном  нотариате

По известной формулировке Р. Клитгаарда, коррупция – это монополия, плюс дискреционные полномочия, минус ответственность. Исходя из этого определения можно заключить, что чем четче ответственность должностного лица, чем она неотвратимее, тем менее коррумпированным он является.

Управленческая теория утверждает, что ответственность на квазирынках отличается от системы ответственности в бюрократических структурах. В бюрократии осуществляется принцип иерархии и подконтрольности нижних этажей иерархии верхним, ответственность носит по преимуществу эндогенный, внутренний характер. В случае государственного нотариата это выражается в системе дисциплинарных взысканий, проверок, которые проводятся вышестоящими должностными лицами. Иными словами, подотчетность обществу практически полностью отсутствует.

В системе внебюджетного нотариата применение таких технологий невозможно. Нотариус – независимая фигура. Он не подлежит дисциплинарным взысканиям. Его ответственность должна носить экзогенный, внешний характер. В принципе, потребители его услуг «наказывают» нотариуса, обращаясь к его коллеге-конкуренту. Иными словами, если к нотариусу начинают обращаться меньше людей, мигрируя к другим нотариусам, это указывает на проблемы с качеством предоставляемых услуг. Однако способен ли потребитель нотариальных услуг «откочевать» к конкурентам нерадивого нотариуса? Ответ будет положительным, если потребитель – житель крупного города. А что делать, если до ближайшего нотариуса можно добраться только на самолете? Надо отметить, что проблема привлечения к ответственности с помощью обращения к другим поставщикам услуги также остро стоит в здравоохранении: как обеспечить жителей небольших поселений правом на альтернативное лечебное учреждение? В Великобритании в настоящий момент даже реализуется программа предоставления специальных транспортных ваучеров, которые удешевляют поездки в больницы, расположенные вдалеке от местонахождения пациента.

Однако еще неизвестно, эффективна ли эта программа или нет. Под  сомнением также вопрос о применимости такой практики к нотариальным услугам. В любом случае очевидно, что экзогенный контроль потребителей над поставщиками нотариальных услуг ограничен. Следовательно, необходимо обращаться к модифицированным бюрократическим формам контроля. Возможны два типа такого контроля – корпоративный (цеховой) и государственный. Обе формы таят под собой коррупционные ловушки.

В том случае, если возложить все  контрольные полномочия на нотариальные палаты как корпоративные органы саморегулирования нотариальной деятельности (как это сделано в современной  России), возникнет существенная опасность конфликта интересов. Один из участников круглого стола в Администрации Президента РФ, посвященного проблемам нотариата, так описал эту проблему: «как, кто меня может проконтролировать? Сегодня ко мне пришел Петров проверять, а я завтра Петрова проверяю. И это мы говорим о контроле. Петров никогда не напишет то, что он думает, потому что завтра к нему я приду проверять».

Да, нотариальные палаты поставлены в  такие условия, когда они просто вынуждены заботится об имидже нотариата, который складывается из имиджа отдельных нотариусов. Однако есть существенная вероятность того, что нотариус-контролер не сможет беспристрастно выполнить свои функции: он либо чрезмерно мягко отнесется к нарушениям в деятельности контролируемого (предвидя то, что и его деятельность когда-нибудь будет проверяться), либо использует свои контрольные полномочия как средство конкурентной борьбы.

Возложение контрольных полномочий на органы власти (юстиции, например) также  чреваты коррупцией: взятка чиновнику  контролирующего органа послужит либо средством сокрытия действительных нарушений законодательства, либо способом предотвращения «наездов» и рэкета со стороны тех же контролирующих органов.

В целях ограничения коррупции  можно предложить следующие варианты организации контроля за деятельностью нотариусов:

1. Разграничить контрольные полномочия нотариальных палат и органов государственной власти, четко прописав его частоту, порядок проведения и порядок наложения взысканий. За нотариальными палатами закрепить обязанность контролировать профессиональную деятельность нотариуса, за органами юстиции – организационную основу деятельности внебюджетного нотариата (соблюдение графика приема, правильность начисления нотариального тарифа и т.д.). Иными словами, за органом власти закрепить полномочия по контролю степени доступности нотариальных услуг, а за нотариальным сообществом – по контролю за степенью юридической корректности деятельности нотариуса.
2. Закрепить принцип совместных проверок как профессиональной деятельности нотариуса, так и организационной основы его работы. Защита интересов проверяемого будет реализована благодаря системе «сдержек и противовесов», лежащей в основе этой модели. Каждый участник проверки независим друг от друга и благодаря этому будет препятствовать реализации корыстного интереса своего коллеги по проверке (будь то боязнь самому оказаться в качестве проверяемого или желание извлечь из проверки ренту).

Основы законодательства о нотариате  вводят принцип полной имущественной  ответственности нотариуса. Причиненный им вред подлежит возмещению за счет средств страхования ответственности, а при их недостаточности – путем обращения взыскания на его имущество.

Основаниями ответственности является умышленное разглашение сведений и  совершении нотариального действия, противоречащего закону. В иных случаях, говорит закон, ущерб возмещается только в том случае, если он не может быть возмещен иным способом.

С механизмом ответственности нотариуса  тесно связано обязательное имущественное  страхование его деятельности. Ведь реализация принципа полной имущественной ответственности может привести к тому, что нотариусы будут закреплять своё имущество за родственниками, иными доверенными лицами. Попытка привлечь к ответственности в этом случае ни к чему не приведет, так как с «бедного нотариуса» ничего взыскать не удастся.

Таким образом, по российскому праву  ответственность нотариуса носит  «многослойный» характер. В судебном порядке обжалуются отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия. Контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей осуществляют нотариальные палаты. Проверка организации работы нотариуса осуществляется одни раз в четыре года. Однако в обороне интересов пользователя услуг нотариуса существуют значительные бреши.

Во-первых, разглашение сведений и  совершение действия, противоречащего  законодательству, существенно ограничивают сферу применения принципа полной имущественной  ответственности.

Целесообразнее было бы определить объективную сторону деликта как любые незаконные действия (бездействие). Эта формулировка позволит привлекать нотариуса за незаконный отказ в совершении нотариального действия, повлекший материальный ущерб для клиента. Подобная ситуация может иметь место в случае отказа в удостоверении завещания и последующей смерти наследодателя с оставлением имущества не завещанным. В таком случае предполагавшийся по проекту завещания наследник будет обладать полным правом предъявления иска о возмещении ущерба в размере стоимости имущества, не перешедшего по наследству.

Во-вторых, Основы установили, что  страховая сумма не может быть менее 100-кратного установленного законом  размера минимальной месячной оплаты труда. В настоящее время это 45.000 рублей. В то же время неправомерное  действие нотариуса может привести к более значительным потерям. И в ситуации, когда нотариус все своё имущество «записал» на доверенных лиц, принцип полной имущественной ответственности может превратиться в свою противоположность – материальную безответственность нотариуса.

В-третьих, в Основах не решен  вопрос об имущественной ответственности  внебюджетного нотариуса после  прекращения его практики. Ведь вполне жизненной следует признать ситуацию, когда нотариус совершил противоречащее закону нотариальное действие и вышел  после этого в отставку. Не будучи нотариусом, данный гражданин не является субъектом имущественной ответственности. Выход в отставку, таким образом, вполне может рассматриваться нотариусами как средство избежать значительную имущественную ответственность.

В-четвертых, целесообразно рассмотреть  возможность распространения действия законодательства о защите прав потребителей на деятельность нотариусов. Это позволит возлагать на нотариальные органы гражданско-правовую ответственность за причиненный  вред при отсутствии вины исполнителя, использовать 10-летний срок исковой давности, а также требовать возмещения морального вреда.

Итак, можно выделить следующий набор мер противодействия коррупции в квазирыночном нотариате:

• регулирование конфликта интересов;
• государственное регулирование популяции нотариальных контор;
• регулирование цены нотариальных услуг;
• институционализация мер корпоративного (цехового) и государственного контроля за деятельность нотариусов;
• установление мер ответственности нотариуса.

Следует, однако, еще раз обратить внимание читателя на то, что само введение квазирыночного нотариата является основным компонентом преодоления коррупции в этом сегменте предоставления публично-правовых услуг.

Предложения по снижению коррупциогенного потенциала института нотариата в современной России

В области правил нарезки  нотариальных округов и установления численности нотариусов:

пересмотреть процедуру нарезки  нотариальных округов, исключив нотариальные палаты из состава группы, выполняющей  данную функцию;

ввести в состав группы представителей антимонопольного ведомства и представителей гражданского общества;

закрепить в законе четкие критерии установления численности нотариусов.

 

В области ответственности  нотариусов:

расширить объективную сторону  деликта нотариуса;

увеличить сумму минимальной страховой  сумм ввести принцип совместного  проведения проверок органами юстиции  и нотариальными палатами, четко  прописав его процедуру, сроки и  частоту контрольных мероприятий;

рассмотреть возможность распространения  действия законодательства о защите прав потребителей на деятельность нотариусов.

 

В области регулирования  конфликта интересов:

наряду с запретами на занятие  тех или иных видов деятельности ввести процедурные правила разрешения конфликта интересов;

уточнить список ограничений за занятие другими видами деятельности;

пересмотреть текст присяги  нотариуса

 

В области оплаты труда  нотариусов:

вместе в переходом на единую организационную основу нотариата  установить цены на все типы нотариальных услуг;

при установлении нотариального тарифа приоритет отдавать методу пропорциональной шкалы.

2.4.2. Регулируемый внебюджетный  нотариат

В ходе модернизации нотариата возникают  разного рода институциональные  «мутанты». В лучшем случае предложения  по созданию таких «мутантов» отклоняются (случай РФ, где в 1999 году был отклонен законопроект о превращении нотариата в орган государственной власти), в худшем – создаются и функционируют (вариант Республики Беларусь, о нотариате которой речь пойдет ниже).