Теории возникновения государства

Кроме того, вопрос о сознании противоправности рассматривали и другие известные русские юристы. Замечательным выглядит то единодушие, которое обнаруживается в их подходе к презумпции знания закона и ошибке в запрете. А. Лохвицкий в итоге своих рассуждений приходит к выводу, что "ошибке должно быть дано широкое толкование. Невозможно подвергать тяжкому наказанию того, у кого не было злой воли, намерения нарушить чье-либо право, сделать что-либо противозаконное".  С.В. Познышев, признавая необходимым  признаком умысла сознание запрещенности деяния уголовным законом, отмечал, что "в качестве руководящего принципа надо признать, что ошибка вообще должна влиять на наказуемость, поскольку с ней связано существенное изменение в настроении действующего субъекта". Н.Д. Сергеевский писал "что нельзя наказывать за нарушение правил, деятелю неизвестных, что основание подчинения закону лежит не в факте его издания, а в сознании его". Он же считал необходимым максимально ограничить случаи прямого отступления от принципа субъективной виновности, но если все же уголовный закон допускает "вменение фактов, обстоятельств и действий, стоящих вне сферы необходимых отношений сознания и предвидения", то тогда каждый подобный случай, по мнению ученого, должен быть точно указан в самом законе.

Прав М.И.Ковалев, утверждая, что в настоящее время "многие специалисты открывают то, что давно было открыто их предшественниками". Можно только предполагать, каким путем пошло бы развитие доктрины субъективного вменения в русском уголовном праве, если бы оно не было прервано революцией 1917 года.

Суммируя результаты предпринятого экскурса в историю  русского уголовного права, можно с  достаточной уверенностью говорить, что в конце Х1Х - начале ХХ века доктрина субъективного вменения  получила  глубокую  теоретическую  разработку в трудах русских криминалистов. Это нашло отражение и в уголовном законодательстве того времени, причем высокий уровень законодательной техники позволил сконструировать нормы, регулирующие основные правила субъективного вменения логично, в удобной для практики форме.

Концепция субъективного  вменения в каждой из правовых систем и национальных школ непосредственно  производна от содержания, которое вкладывается в понятие "вина" той или иной доктриной. Понимание сущности вины определяет, поэтому функциональное значение субъективного вменения как процесса реализации теоретических догматов о вине в уголовном законодательстве и на всех уровнях правоприменительной практики. Трудность сравнительного исследования здесь состоит в различной трактовке общеизвестных институтов, когда за теоретическим сходством подчас скрываются далеко не адекватные понятия. Так, в рамках романо-германской правовой системы существуют две основные доктрины вины - психологическая и оценочная, которые во многом расходятся в понимании ее сущности. Даже в пределах одной научной школы трактовка вины порой далеко не однозначна.

Например, в уголовном  праве Франции существовала достаточно своеобразная конструкция вины, разделяемой на общую и специальную, последняя является виной в том ее понимании, которое принято в уголовном праве многих других стран, а именно: в психическом отношении лица к совершенному деянию и его последствиям. Однако специальная вина признавалась необходимым основанием ответственности лишь тогда, когда об этом прямо указано в законе. Во всех остальных случаях судья должен был установить в действиях обвиняемого наличие общей вины, состоящей из двух элементов: воли на совершение преступления и осознания запрещенности совершенного деяния. Судебная практика считала на этом основании достаточным презюмировать существование общей вины, если будет доказано, что субъект вменяем и действовал не под влиянием фактической ошибки, непреодолимой силы или принуждения. Таким образом, законодательство и судебная практика Франции до недавнего времени основывались на презумпции знания закона и не допускали возможности ошибки в праве. Однако в 1992 году во Франции был принят новый Уголовный кодекс,  воспринявший во многом современные  уголовно-правовые концепции.  В частности,  ст.122 Уголовного Кодекса Франции определяет, что "не подлежит уголовной ответственности лицо,  которое может доказать, что в результате заблуждения в праве,  избежать которого оно было не в состоянии,  считало, что может совершить данное действие законно".

Данное правило означает, что французское уголовное право  в настоящее время рассматривает  юридическую ошибку в качестве обстоятельства, исключающего уголовную ответственность.

В уголовном праве  ФРГ вопросы вины, начиная со времен Канта и Гегеля, занимают едва ли не важнейшее место в учении о  преступлении. До начала ХХ века господствовала психологическая теория вины, однако в 1907г. Райнгард Франк выдвинул новую концепцию, которая получила название "оценочной". Она приобрела много сторонников среди немецких ученых-криминалистов и получила глубокую доктринальную разработку.

Оценочная теория вины была одним из традиционных объектов критики в отечественной уголовно-правовой литературе советского периода, усматривающей в ней методологическую порочность, реакционный политический смысл и т.д. В соответствии с основным положением этой теории вина выступает не в качестве родового понятия умысла и неосторожности, а заключает в себе, наряду с ними, вменяемость лица и все сопровождающие совершение преступления обстоятельства. Главным ее недостатком, с точки зрения А.А.Пионтковского, является то, что "за виной отрицалось качество строго определенного явления внешнего мира, которое должно быть правильно отражено в сознании суда, вина порождалась субъективной оценкой судом поведения лица". С позиций современной психологии наиболее уязвимое место оценочной теории видится именно в недооценке личностного,  субъективного момента  деяния.  Как  и  во  многих других научных доктринах, внутри ее существует множество течений.

Эволюция оценочного понимания вины в психологическую  сторону, как об этом уже говорилось выше, привела к появлению определений, удачно отражающих сущность вины как феномена сознания и воли человека, с одной стороны, и как результата ее социально-правовой оценки обществом - с другой.

Оценочное понятие вины вошло составной частью в финальную  теорию преступного   деяния,  которая усматривает социальную вредность

преступления не в  причинении результата, а в объективировании опасной воли действующего субъекта, его целевой (финальной) направленности. Несомненно, что финальная теория в своих основных положениях базируется на уголовно-правовых воззрениях Гегеля, утверждавшего, что воля имеет предпосылкой своего действия внешний предмет и многообразные, связанные с ним условия. Деяние вносит изменения в это предлежащее наличное бытие, и воля вообще несет вину за это, так как в измененном наличном бытии содержится предикат - мое. Воля имеет перед собой наличное бытие, на которое направлены ее действия, но чтобы суметь это осуществить, она должна иметь представление об этом наличном бытии, и я несу истинную вину лишь постольку, поскольку предлежащее наличное бытие было доступно моему сознанию. Гегель считал, что "преступник, в момент, когда он действует, должен ясно представлять себе неправомерность и наказуемость своего поступка, чтобы этот поступок мог быть вменен ему в качестве преступления". В силу этого учение об ошибке в запрете так же вошло в финальную теорию и получило дальнейшую разработку. Основной постулат учения заключается в том, что воля субъекта, нацеленного на совершение какого-либо внешнего действия, может только тогда быть признана преступной, когда субъект сознавал противоправность своего деяния или мог ее сознавать. Если этого не было, то возможность привлечения лица к уголовной ответственности по основаниям извинительной ошибки в запрете исключается. Этот принципиальный момент, наряду с другими, составляет, по мнению финалистов, предмет судебной оценки.

В советской уголовно-правовой литературе учение об ошибке в запрете  получило резко негативное освещение. К сожалению далеко не все аргументы здесь можно признать корректными с научной и этической точек зрения.

Несмотря на критические  замечания в адрес финальной  теории, по мнению А.В.Наумова, "было бы несправедливо отрицать, что она сделала шаг вперед в развитии принципа субъективного (а не объективного) вменения".

В западногерманской  уголовно-правовой науке существуют два направления, получившие название теории вины и теории умысла. При  всем различии и та, и другая признают обязательным элементом вины сознание противоправности деяния,  а последнее, в свою очередь, образует основной момент упречности.

В статье 17 УК ФРГ 1975 г. сказано: "Если у лица, совершающего деяние, отсутствует сознание противоправности совершаемых им действий, то оно считается действующим невиновно, при условии, что не могло избежать этой ошибки. Если субъект мог избежать этой ошибки, то наказание может быть смягчено".

Следует отметить, что  данная норма не является новеллой, а заимствована из УК Пруссии 1871 года и в соответствии с классической доктриной различает случаи виновного и невиновного незнания права.

Нормативно-оценочное  понимание вины господствует и в  других европейских государствах. В значительной мере это относится к Австрии. Если ранее действовавший Уголовный кодекс законодательно закреплял презумпцию знания закона, то УК Австрии 1975 г. содержит специальную норму, регламентирующую институт ошибки в запрете, которая гласит: "Кто не сознает противоправность деяния в силу ошибки в праве, действует невиновно, если его ошибка является извинительной. Ошибка является неизвинительной, если противоправность деяния была очевидна и могла быть установлена любым лицом или если субъект не ознакомился с соответствующими предписаниями, хотя к этому его обязывало его положение, профессия или конкретные обстоятельства. Если ошибка неизвинительная, то

субъект отвечает за умышленное преступление, если он действовал сознательно, или за неосторожное деяние, если он действовал неосознанно". Такая формулировка выглядит более предпочтительной по сравнению с западно-германским  вариантом,  поскольку достаточно четко позволяет отграничить извинительную ошибку от неизвинительной.

В греческом же уголовном  праве вина понимается как оцениваемое внутреннее отношение лица к деянию в форме умысла либо неосторожности. Эти понятия, равно как и сложной вины, фактической и юридической ошибок, закреплены в уголовном законодательстве. В содержание умысла согласно определению закона входит психическое отношение лица к элементам определенного уголовно наказуемого деяния. Сознание противоправности деяния является самостоятельным элементом вины, и уже по этому основанию  ошибка относительно запрещенности деяния признается одной из главных форм исключения вины. В этом плане греческое учение об ошибке в запрете заимствует основные постулаты из западногерманского.

Несколько иным образом  расценивается ошибка в запрете  швейцарским законодательством. Согласно ст.20 УК Швейцарии,  ошибка в праве имеется в том случае, "когда лицо в силу достаточных оснований считало себя вправе совершить данные действия". Эта формулировка, безусловно, сужает круг возможных случаев ошибки в праве по сравнению с германским и, тем более, австрийским определениями, а по форме изложения схожа более с диспозицией ст.200 УК РСФСР 1961 г., нежели с родственными ей нормами Общей части УК ФРГ, Австрии, Греции. В силу этого в швейцарском уголовном праве ошибка в запрете не составляет основания, исключающего вину, а лишь смягчает наказание и, в лучшем случае, может служить основанием для отмены наказания. Судебная практика в таких случаях руководствуется положением, согласно которому лицу не может быть вменена в вину ошибка в праве, "если эта ошибка основана на таких фактах, которые могли бы и добросовестного человека ввести в заблуждение". Нетрудно заметить, что здесь высшая судебная инстанция уходит от прямого ответа на вопрос о соотношении умысла и противоправности. Такое решение, однако, еще в конце 40 - х годов уже было принято в одном из не кодифицированных уголовных законов Швейцарии, признавшем наличие умысла только в том случае, когда нарушение виновный "совершает сознательно и намеренно и с сознанием противоправности своих действий".

С учетом вышеизложенного  обзорного материала, можно высказать следующие соображения: начиная с эпохи классического нормативизма немецкая и близкие ей континентальные уголовно-правовые доктрины, а вслед за ними законодательство и судебная практика целого ряда европейских государств признают необходимым условием вменения в вину субъекту какого-либо преступления наличие у него сознания противоправности совершаемого посягательства. В других случаях сознание противоправности деяния резюмируется, т.е. предполагается при наличии умышленной вины, но эта презумпция считается опровержимой при обстоятельствах, исключающих противоправность, в число которых входит ошибка в запрете. Наконец, можно проследить определенную тенденцию, особенно в тех странах, где произошли или происходят реформы уголовного законодательства, к ограничению или полному устранению фиктивности презумпции знания закона, как не соответствующей современным воззрениям на этические основания уголовной ответственности.

Следует сказать, что  английское уголовное право "не знало  обновления ни на базе римского права, ни в силу кодификации" и развивалось  автономно  при минимальном влиянии извне. Какие же обстоятельства  содеянного  должны  охватываться  сознанием субъекта для того,  чтобы английский судья мог вменить ему какое-либо деяние в вину?  Во-первых,  субъект должен сознавать, что  его поведение может повлечь определенные последствия,  и, во-вторых, он должен либо желать их наступления, либо относиться к ним безразлично или безрассудно. По иному решается в английском праве вопрос о сознании противоправности.  Юридическая ошибка, хотя бы она была неизбежной, не может служить оправданием совершенного преступления.  Вместе с тем  ошибки в запрете, не устраняя ответственности преступника, чаще всего представляют серьезные основания для смягчения наказания.

Американское право  в целом, в т.ч. и уголовное, имея единую основу с английским Общим правом, обладает в то же время множеством отличий, поскольку развивалось и продолжает развиваться под влиянием иных факторов. Наличие 52-х уголовно-правовых систем (по числу штатов) дает американским ученым обоснованный повод для обвинения своего же уголовного права в запутанности, создающей много проблем. Как, например, должен реагировать судья в Аризоне, если житель Нью-Мексико, которому предъявлено   уголовное  обвинение  в  незаконной  организации азартных игр,  заявляет,  что не знал о  существовании  такого запрета, т.к. в Нью-Мексико такие действия ненаказуемы? Впрочем, аналогичная проблема актуальна и для жителей наших бывших союзных республик.

Подготовка примерного уголовного кодекса явилась важным этапом в развитии уголовного права США. Результат десятилетнего труда большой группы американских юристов, он (УК) выражает точку зрения почти всего "юридического сословия" США. Данный  кодекс послужил  моделью при создании новых уголовных кодексов большинства штатов.