Теории возникновения государства

Из всего вышесказанного возникает вопрос является ли принцип  субъективного вменения порождением "чистой" научной мысли или же его существование обусловлено объективными потребностями развития общества? Какими именно? Не менее важно знать, как решается проблема субъективного вменения в доктрине, законодательстве и судебной практике зарубежных государств, насколько неодинаков подход к решению этой проблемы в различных научных школах и правовых системах, и, наконец, возможно ли использование какой-то части зарубежного опыта для российского уголовного права?

Ответ на поставленные вопросы  возможен только после специального их изучения в рамках исторического и сравнительно-правового исследования.

1.2. Субъективное вменение в историческом  и сравнительно-правовом аспектах.

Многовековая летописная история человечества свидетельствует о том, что своеобразный "инстинкт справедливости" был присущ любой развивающейся общественной системе. Сама справедливость понималась

часто как "способность  подчиняться в жизни закону" (Платон "Диалоги").

В уголовном праве  эта идея в специфической форме - справедливости воздаяния - выразилась наиболее зримо в принципах личной и виновной ответственности, тесно и неразрывно взаимосвязанных. Истоки их теряются в глубинах истории цивилизации. Отдельные исследования дают основания считать, что понятие вины, по крайней мере, как некий аналог известной нам категории было знакомо уже древнейшим правовым системам. Так, анализируя письменные источники И.М. Лурье в "Очерках истории древнеегипетского права" пришел к выводу, что судебная практика и древнеегипетское законодательство различали степень вины в преступлении. В большом количестве до нас дошли эпические сказания, мифы и легенды, с той или иной степенью достоверности, отражающие реальные события своего времени, в т.ч. и многочисленные юридические факты. Их изучение подтверждает, что общественная практика виновного вменения сложилась значительно раньше, чем его законодательное закрепление. Воззрение на вину как естественное основание ответственности уживалось с допущением и даже признанием объективного вменения. Древняя и средневековая история сохранила многочисленные свидетельства судебных процессов над животными, насекомыми и даже предметами неживой материи. Нельзя не согласиться с Гегелем, который в упоминаемом труде "Философия права" писал, что в древних законодательствах не придавали такого значения субъективному моменту вменения, как в наши дни, объясняя этой фразой, почему Эдип, убивший своего отца, не ведая о том, считался отцеубийцей. И все же представляется неоправданно категоричной позиция И.И.Карпеца, утверждающего, что "в древнем праве представления и научная мысль не шли дальше того, что называлось физическим (а теперь - объективным) вменением". Аргументы, опровергающие данное положение, содержатся в тех же исторических источниках. Одним из них является Библия, которая писалась на протяжении более 15 веков. В ее текстах в немалом количестве вкраплены уголовно-правовые нормы. Обратимся ко второй книге Моисеевой, именуемой "Исход", где написано: "Кто ударит человека так, что он умрет, да будет предан смерти. Но если кто не злоумышлял, а Бог попустил ему попасть под руки его, то Я назначу тебе место, куда убежать убийце. А если кто с намерением умертвит ближнего коварно, то и от жертвенника Моего бери его на смерть". Очевидно, что в приведенном отрывке можно выделить три различных варианта вины за одно по результату преступление - лишение человека жизни. Здесь же можно найти и другой пример, прекрасно иллюстрирующий древнеиудейский законодательный механизм: "Если вол забодает мужчину или женщину до смерти, то вола побить камнями ... а хозяин вола не виноват. Но если вол бодлив был и вчера и третьего дня, и хозяин его, быв извещен о сем, не стерег его, а он убил мужчину или женщину, то вола побить камнями, и хозяина его предать смерти". Неоднократно и по разным поводам в Библии подчеркивается принцип личной виновной ответственности: "сын не понесет вины отца и отец не понесет вины сына". Известно Библии и такое понятие, как мера вины, исходя из которой судья должен определить количество палочных ударов приговоренному к этой мере наказания.

Что касается Нового Завета, то, на наш взгляд, именно христианство заложило первые камни в фундамент  психологической теории вины. Ибо  сказано было, что "из сердца исходят  злые помыслы, убийства, прелюбодеяния, любодеяния, кражи, лжесвидетельства хуления ... Все это зло извнутрь исходит и оскверняет человека". Следует сказать, что аналогичные соображения высказывались мыслителями Древней Греции еще за несколько веков до написания Нового Завета, но глубокое развитие эти идеи получили в христианстве.

Особенно интересными  в плане рассматриваемой проблемы представляются философско-правовые взгляды  Аристотеля. Разделяя все поступки человека на правосудные и неправосудные, он сначала вычленяет главное основание для такого разграничения - отношение поступка к закону как установленной мере дозволенного и запретного, а затем приводит развернутую классификацию неправосудных деяний. К последним философ относит все поступки, какие человек "совершает сознательно и не по неведению о том, против кого, посредством чего и ради чего он это делает, например, кого он бьет, чем и зачем все это независимо от случайных обстоятельств и неподневольно".

Аристотель, описывает  как основные формы субъективного  отношения деятеля к деянию, так  и их разнообразные оттенки. Причинение вреда "вопреки расчету", "по неведению" философ называет неудачей. Если же вред нанесен "не вопреки расчету", но без порочности воли, то совершен проступок (ибо проступок совершают, когда сам человек - источник вины, а неудача случается, когда источник вовне). Когда действуют сознательно, однако не приняв решения заранее, то перед нами неправосудное дело, но не обусловленное испорченностью человека, и поэтому ответственность за него является как бы меньшей, чем в тех случаях, когда человек причиняет вред "по  сознательному выбору,  т.е. преднамеренно", обдумав свои действия.

Вершиной развития античной правовой мысли и, одновременно, фундаментом, на котором покоятся основные правовые системы современности, является римское право. С особой тщательностью в римской юриспруденции было разработано деликтное право, для которого волевой момент являлся едва ли не решающим критерием. Из связанной с ним теории немало черпали и все другие отрасли права, включая уголовное. Ограничимся лишь несколькими, наиболее важными, на наш взгляд, соображениями:

1. Римские юристы подготовили  в этой области понятийный  аппарат, которым охватывались  общее понятие вины, умысел, неосторожность, невиновное причинение вреда, причем каждому из основных терминов сопутствовали смежные, "оттеночные". Например, большая небрежность и грубая вина, означавшая чрезвычайную небрежность, т.е. непонимание того, что все понимают. Высшей степенью виновности признавался злой умысел, он предполагал сознательное и умышленное совершение преступного деяния, знание всех его аспектов и неблагоприятных последствий.

2. В римском праве  были разработаны и апробированы  известные нам уголовно-правовые презумпции, в т.ч. и презумпция знания закона. Большинство из них имело опровержимый характер, однако последняя, будучи частным, случаем юридической ошибки, была зафиксирована в формуле "незнание права вредит любому, незнание факта не вредит". Из этого сурового принципа римское право допускало исключение только для лиц, которые не имели возможности ознакомления с законом - женщин, солдат и крестьян. Таким образом, именно римскому праву мы обязаны существующей до настоящего времени теорией, что противоправность деяния не рассматривается в качестве обязательного элемента умышленной вины.

3. При всех достижениях  римского права в области теории  вины утверждению принципа субъективного  вменения препятствовали институты, допускающие возможность частного уголовного преследования и устрашающего возмездия, несоразмерного вине.

В Х-Х1 веках в Европе происходит своеобразная рецепция античных идей субъективного вменения. Появилось деление преступлений на умышленные и непредумышленные. Двумя столетиями позже проведена более глубокая дифференциация форм вины.  Так, неквалифицированное  убийство  наказывалось отрубанием головы, тайное убийство и убийство в корыстных целях, за плату, грозило виновному колесованием. В отношении же неосторожного причинения смерти указывалось, что "если кто-либо застрелит человека ... тогда, когда он (стреляющий - авт.) целился в птицу - за это ему не отказывают в жизни и здоровье".

Из других источников этого времени заслуживают внимания свод законов средневековой Кастилии, который одновременно являлся обширным теоретическим трактатом по вопросам богословия, философии и правоведения. Среди требований к издаваемым законам составители этого свода называют их ясность и доступность, "дабы все могли их понять и запомнить ... чтобы закон не могли извратить из-за плохого понимания".  Коль скоро государство обязывалось принимать только такие законы, то их знание предписывалось всем жителям страны и чужеземцам, находящимся на ее территории. В каком-то смысле этот феодальный свод предвосхитил попытки европейского законодателя эпохи просвещенного абсолютизма наделить презумпцию знания закона статусом юридической нормы и одновременно максимальным образом смягчить вносимый ею в уголовное право "формализм, противоречащий природе уголовной ответственности".

Проникновение в науку  уголовного права гуманистических  идей Возрождения, все более активная деятельность университетов, развитие философии и естественных наук инициируют появление новых законов, в которых широко и вместе с тем более тонко реализуется принцип субъективного вменения.

На Руси первые зачатки  субъективного вменения встречаются в "Русской Правде" Ярослава Мудрого, разделявшей убийство злоумышленное от совершенного открыто во время ссоры или на пиру. Удар мечом в отместку за причиненную обиду не ставился в вину, если он нанесен сразу после оскорбления.  Еще сильнее проявляется субъективный момент в эпоху уставных грамот и судебников. Так, предписывалось выяснить у преступника: каким образом произошло убийство, умышленно или по пьяному делу (неумышленно) и соответственно с этим устанавливалась ответственность.

Новым этапом в развитии русской юридической техники явилось Соборное уложение 1649 года, которое не имело себе равных в современной ему европейской практике. Хотя оно и не содержит специальных  норм  об  умысле и неосторожности,  различие этих форм вины проводится достаточно последовательно  при  описании конкретных составов преступлений. Так, например, "ненарочный", "не по умышлению" произошедший пожар двора, от которого "иных людей дворы погорят",  признавался невиновным деянием. Если же на ком-то,  например, на постояльце, лежала обязанность беречь двор от огня,  а "после того тому двору учинится запаление его небреженьем",  то виновный был обязан  выплатить  потерпевшему "цену  чего  тот двор стоил".  Но если поджог двора совершался "ради вражды или  разграбления",  виновного  ожидала  смертная казнь через сожжение. В отдельных случаях Уложение придавало мотиву и цели преступления значение квалифицирующих признаков. Тот же поджог двора с целью вызвать пожар в городе, чтобы сдать его врагу, признавался государственным преступлением и наказывался изощренно - сожжением "безо всякого милосердия", то есть на медленном огне. Умысел также назывался по-разному - умышление, воровской умысел, злохитростный умысел. Последнее, например, означало высшую степень виновности при совершении государственной измены, оскорблении особы царя и т.д. Интересно, что Уложение, как и Библия, содержало специальные нормы, предусматривающие ответственность владельцев животных за вред, причиненный ими другим людям. Применительно к этому различались действия умышленные и неосторожные, а в умышленных действиях выделялись две формы умысла: прямой и косвенный.

Уложение 1845 года содержало  специальную норму, в которой  обстоятельством, увеличивающим вину и наказание, считалось "количество вины", а именно: "чем более было умысла и обдуманности в действиях преступника".  Н.С.Таганцев, характеризуя Уложение, оценивает  его как стоящее на позициях субъективного вменения, но сохраняющее "следы ответственности за факт,  а не за выразившуюся в нем преступную волю".

Следующим этапом развития русской уголовно-правовой мысли  стало Уголовное уложение 1903 года, работа над которым длилась 22 года. В нем, в частности, вопросам субъективной стороны преступления было уделено  большое внимание. Определены общие условия субъективного вменения, а также установлены его пределы, применительно к интеллектуальному моменту вины: "неведение обстоятельства,  коим  обусловливается преступность деяния или которое усиливает ответственность,  устраняет вменение в  вину самого деяния  или  усиливающего ответственность обстоятельства".  Это правило распространялось только на умышленные деяния.  Сама  же умышленная вина определялась следующим образом: "преступное деяние почитается умышленным не только,  когда виновный  желал его учинения,  но также когда он сознательно допускал наступление обусловливающего преступность  сего  деяния последствия".  Нетрудно заметить, что здесь подчеркивается волевой момент умысла, однако опущено указание на сознательность деяния, видимо, не из-за недооценки интеллектуального момента, а по соображениям их очевидной связи.  До  настоящего  времени актуально  положение  Гегеля,  что  при  разрешении вопроса об умышленности,  суд должен, прежде всего,  установить  наличность сознания,  а  потом  уже определить различие между сознанием и волей,  хотя как различие между теоретическим  и  практическим отношением ...  их нельзя представить себе разъединенными, ибо невозможно обладать волей без интеллекта.  В содержание интеллектуального момента умысла включалось представление виновного о конкретном благе, на которое направлено было посягательство, т.е.  не  что  иное,  как  психическое отношение к фактическим признакам и обстоятельствам содеянного. В отличие от фактической ошибки, юридическая ошибка не имела уголовно-правовой регламентации,  поскольку русское право достаточно твердо  стояло на позициях презумпции знания закона. Однако на рубеже ХХ века это положение стало подвергаться все более обоснованной критике, как в русской, так и в западноевропейской науке уголовного права.  Основные аргументы критиков сводились к следующим  моментам:  сознательное противопоставление деятельности требованиям права немыслимо без знания этих требований.  Следовательно, ... отсутствие сознания запрещенности учиненного устраняет умышленность  преступного  посягательства.  Поэтому сущность преступления  заключается в сознании противоправности как направления воли не на учинение  деяния  вообще,  а  на  учинение преступного деяния.  В более мягкой форме эту позицию разделял Н.С.Таганцев, который пришел к выводу, что "неведение и заблуждение исключают ответственность за умышленное посягательство на норму, оставшуюся неизвестной виновному, но не устраняет ответственности за сам факт неведения по легкомыслию или небрежности... В силу этого соотношение между умыслом и неосторожностью ... стоит в прямой зависимости от значения, придаваемого теорией и практикой неведению и заблуждению относительно запрещенности данного деяния".