Теории возникновения государства

Оперируя приведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школы  права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности  и партикуляризма изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятии в  масштабах всей Германии. Вместе с  тем они отвергали теорию договорного  происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли  идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги  той эпохи.

Идея "народного  духа", которую насаждали в  юриспруденции Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, в те времена и позже в общем мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права тем не менее пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы33.

Таким образом, следует  признать, что историческая школа  права стояла на позициях историзма. Правильно утверждение, что государство  и право - объективный результат  исторического развития. Весь вопрос заключается лишь в том, что же понимать под "народным духом", т. е. что является первопричиной этого  развития.

И на предыдущем этапе  со стороны отечественной теории государства и права Савиньи и в его лице исторической школе права "доставалось" за то, что он якобы в понятие "духа" вкладывал националистические и мистические мотивы.

Вместе с тем  современная оценка концепций происхождения  права, высказанных исторической школой права, должна быть освобождена от такой  вульгаризаторской критики. Историческая школа права - это крупное продвижение  теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права, т.к. она уловила  роль и значение глубинного этнокультурного  пласта возникновения права и  особенности этого процесса у  разных народов.

Вместе с тем  перенос "первопричины" из сферы  хозяйственно-трудовой, культурно-бытовой  жизни общества в сферу "духа", "общественного сознания" является, разумеется, все той же гиперболизацией  отдельных сторон сложного процесса происхождения права и должен быть отвергнут34.

В начале ХХ века крупным  научным событием не только в русской, но и европейской литературе стало  опубликование "Теории права и  государства в связи с теорией  нравственности" Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931). В гносеологическом и методологическом отношении он следовал началам позитивной философии, но при этом проявил большую самостоятельность и оригинальность в освещении правовых явлений и самой природы права.

Право определяется и исследуется Петражицким как явление нашей индивидуальной психики. Социальный момент в праве не игнорируется, но воспринимается под углом зрения психологически-правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью, но главное различие между ними он видит и воспринимает как различие между чисто императивным характером нравственных импульсов (и соответствующих им норм) и императивно-атрибутивным характером права. "Императивность" в данном случае предстает в толковании Петражицкого индивидуально-личностным сознанием долга, обязанности, в то время как "атрибутивность"- это сознание "своего права", выступающее вовне как притязание. Для нравственности важен императив и момент добровольности в исполнении обязанностей, тогда как для права основное сосредоточено в моменте атрибутивности, т. е. в непременном исполнении обязанности и в связанном с этим удовлетворением. Если в нравственном общении психика участников довольно мирно реагирует на неисполнение обязанностей, то в правовом общении неисполнение обязанностей (в том числе правовых требований, подтвержденных судебным решением) вызывает гнев, влечет оправданные требования принудительного исполнения.

Решающее значение атрибутивных элементов в праве  и правовом общении в несколько  тяжеловесной, но логически согласованной  форме получило такое обоснование: "Сообразно атрибутивной природе правовых эмоций импульс в пользу исполнения правового долга имеет характер давления в пользу того, чтобы другой стороне, управомоченному, бььло доставлено то, что ему причитается; что же касается поведения обязанного, то оно имеет значение не само по себе" а как способ и средство достижения этого результата на стороне управомоченного. Напротив, нравственный импульс имеет характер непосредственного и безотносительного давления в пользу определенного поведения как такового, а не как средства удовлетворения права другого" (Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд. 1909).

Одним из важных выводов  теории стало положение о том, что с точки зрения социальных целеполаганий и достижения твердого порядка роль права в общественной жизни важнее роли нравственности, поскольку пассивная этическая  мотивация в этом плане явно уступает активной этической мотивации (сознанию правомочности); в этом отношении "та и другая ветвь человеческой этики" исполняют не просто различные функции, они различны и в силе мотивации, во влиянии на поведение. Правовой психике, сообразно ее природе, свойственно двустороннее мотивационное действие - "наряду с пассивною этическою мотивацией (сознание долга) имеет место активная (сознание управомоченности), так что получается соответственно координированное индивидуальное и массовое поведение. При этом пассивно-правовая мотивация... оказывает более решительное и неуклонное влияние на поведение".

На стороне правового  актива ("особенное и заслуживающее  похвалы поведение") имеется не только поощрительно-санкционирующая  мотивация в пользу осуществления  права, но также стремление "добиваться причитающегося". Последнее осуществляется вне зависимости от усмотрения и  воли обязанных - оно сопровождается требованием, домогательством, тенденцией заставлять обязанных подчиняться  с помощью разных средств, в том  числе насильственных, и кроме  того - "тенденцией злостных, мстительных  и вообще репрессивных реакций по адресу нарушителей". Все это оказывает  добавочное мотивационное давление. "Вообще, указанные две тенденции, влияющие на поведение обеих сторон в пользу неуклонного осуществления  требований права, придают упомянутой выше социальной координации поведения  особенно крепкий, правильный и прочный  характер".

В итоге действия указанных законов-тенденций правовой психики и ее развития получается прочная скоординированная система  вызываемого правом социального  поведения, прочный и точно определенный порядок. Недаром в психике публики  и юристов имеется прочная  ассоциация двух идей - "права" и "порядка", так что вместо слова "право" весьма часто применяют выражение "правопорядок". Для такой ассоциации существует и "научно-причинное объяснение".

К числу несомненных  заслуг создателя психологической  теории права относят обычно решительное  безусловное освобождение теории права  от узкого юридического догматизма. В  этом вопросе Петражицкий создал своеобразное учение о многообразии нормативных фактов и видов положительного права. Отказавшись от сложившихся вариантов догматического истолкования источников права и стремясь охватить все известные факты из истории права и современного его состояния, Петражицкий насчитал целых 15 видов положительного права, неизвестных, по его оценке, современной науке или же не признаваемых ею.

Среди них он помимо официального права (законодательства) различает книжное право, для  которого нормативным фактом служит авторитет книги, преимущественно  юридического содержания (имеются в  виду священные книги, сборники обычного права, научные трактаты и Свод законов  Юстиниана); далее следует "право  принятых в науке мнений", "право  учений отдельных юристов или  групп их", "право юридической  экспертизы" (сюда же отнесены знаменитые "ответы" римских юристов); отдельно выделено "право изречений религиозно-этических авторитетов: основателей религий, пророков, апостолов, святых, отцов Церкви и т. д." и "право религиозно-авторитетных примеров, образцов поведения". Своеобразное семейство образуется из "договорного права", "права односторонних обещаний" (например, государственных органов и частных лиц), "программного права" (программное заявление органов государственной власти), "признанного права" (признание известных прав и обязанностей одной из сторон юридического отношения). "Прецедентное право" усматривается в деятельности государственных учреждений и в международном праве. Различается также "общенародное право, как везде существующее право" (нормативным фактом для него служат ссылки на то, что "так принято во всем мире", "у всех народов"). Отсюда становится понятным соседствующее с прецедентным и общенародным "право юридических поговорок и пословиц".

Петражицкому принадлежит весьма точная и по-своему конструктивная критика юридической ментальности, в которой "власть" и "господство" имеют характер не научно содержательных и фиксированных смысловых терминов, а скорее характер слов для всевозможного и необременительного употребления в различных областях правосознания без ясно определенного смысла. Он писал в своей "Теории права и государства" (1907): "Современное государствоведение... не знает, в какой сфере находятся и какую природу имеют те реальные феномены, которые соответствуют его теоретическим построениям, и как с помощью научных методов можно достигнуть их реального, фактического (наблюдательного, опытного) познания; и, таким образом, вместо изучения фактов получается фантастическое конструирование несуществующих вещей и незнание действительно существующего".

Психологическая теория права и нравственности, в особенности  методологические конструкции, положенные в основу этой теории, вызвали обширную критическую литературу. Так, П. И. Новгородцев с самого начала высоко оценил попытку Петражицкого "освободить философскую разработку права от гипноза со стороны положительного закона и практического оборота, суживающего и искажающего теоретический горизонт зрения", но в то же время признавал, что "эмпирический анализ идеи права как внутренне-психического индивидуального переживания" тоже не дает нам законченной теории права, как не дает ее и формально-позитивная догматика. Что касается окончательного вывода, то суть его состояла в том, что заслуги психологической теории лежат вне пределов юриспруденции и что "для философии естественного права эта теория опорой быть не может". В. Н. Чичерин высоко ценил Петражицкого как критика юридического позитивизма, но сильно критиковал его оценки права как инструмента социальной политики. Б. А. Кистяковский обратил внимание на гносеологические погрешности, заметив, что Петражицкий "ориентирует свою теорию образования понятий не на истории наук, а на чисто житейских суждениях, разбавленных разнообразными научными сведениями".

Сегодня теория Петражицкого воспринимается как предпосылка таких новейших течений, как правовой реализм, а также соответствующие ответвления бихевиоризма и феноменологии35.

В системе различных  теорий происхождения права следует  отныне рассматривать и марксистскую теорию происхождения права. Упомянутая теория, хотя и основывается на правильном материалистическом подходе к этому  процессу, вместе с тем преувеличивает связь права с государством, с  экономическим строем, с классовыми структурами, с принуждением и насилием. Так, именно в рамках этой теории утверждалось, что право - ничто без аппарата, способного принудить к исполнению норм права. Тем самым исключалась  самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей жизнедеятельность общества, насаждалась репрессивная, карательная, принудительная функция права ("функция насилия", о которой шла речь выше).

В марксистской теории утверждается, что классовый характер норм права, вытеснивших собой родовые  обычаи, бьы ярко и открыто выражен в них. С появлением частной собственности и образованием классов правила поведения стали отражать и закреплять общественное неравенство. А с возникновением классового деления общества и образованием государства появились "правила поведения, исполнение которых обеспечивалось всей силой государственного принуждения.

Все это, разумеется, имело место в реальности и  может подтверждаться примерами  из истории отдельных народов  и государств. Однако преувеличение  этих процессов, затушевывание иных более глубинных и общих факторов правообразования является искажением действительности, уходом от познания и объяснения общесоциальных закономерностей происхождения права.

Однако перечеркнуть на этом основании все достижения марксистской теории происхождения  права также было бы неверно. Принцип  историзма, подход к появлению права  как социального института, рожденного потребностями материальной жизни  общества, связь права с классовыми структурами и классовыми интересами и ряд других положений составляют, несомненно, большое продвижение  теоретико-правовой мысли и на этом марксистском направлении36.

Заключение.

Любые реформы в  обществе с новой силой ставят вопрос об отношении различных общественных сил, политических организаций к  государству в силу того, что во все времена существовали управляемые  и управляющие органы, функционировала  власть, использовавшая и убеждение, и принуждение, а государство  представляет собой особую разновидность  властвующей организации, в которой  властное начало проявляется всегда активно и никогда пассивно37. Изучение процесса происхождения государства и права имеет не только чисто познавательный, академический, но и политико-практический характер. Оно позволяет глубже понять социальную природу государства и права, их особенности и черты. Дает возможность проанализировать причины и условия их возникновения и развития. Позволяет четче определить все свойственные им функции - основные направления их деятельности, точнее установить их место и роль в жизни общества и политической системы38.