Шпаргалка по "Теории государства и права"

В настоящее же время, во-первых, можно  лишь констатировать факт нерешенности и в то же время огромной социальной значимости проблемы соотношения права  и закона; а во-вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой  и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран домини­рующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия. В то же время на теоретическом уровне, в рамках теории государства и права предпринимаются значительные усилия для отграничения права от «неправового закона».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Вопрос 36.Функции права  :понятие и классификация.

В юриспруденции термин «функция»  употребляется для характеристики социальной роли государства и права. Что понимается под функциями  права, и какие функции право  выполняет читайте в данной статье.

Функции права - это основные направления  т.е пути (каналы) правового воздействия, выражающие роль права в упорядочении общественных отношений.

Главное предназначение права состоит  в создании и обеспечении правопорядка, в чем заинтересованы общество, государство, иные субъекты.

Функции права рассматривают в  двух плоскостях, а именно в зависимости  от того, освещаются ли они в специально-юридических (узких) или в общесоциальных (более широких) рамках.

            Если следовать широкому т.е общесоциальному значению функций права, то среди них можно выделить, например, такие:

экономическая (право, устанавливая "правила игры" в экономической сфере, упорядочивает производственные отношения, закрепляет формы собственности, определяет механизм распределения общественного богатства и т.п.);

политическая (право в своих  нормах закрепляет политический строй  общества, регламентирует политические отношения, регулирует деятельность субъектов  политической системы и пр.);

воспитательная (право, отражая определенную идеологию, оказывает специфическое педагогическое воздействие на лиц, формирует у субъектов мотивы правомерного поведения);

коммуникативная (право, являясь информационной системой, выступает способом связи между законодателем и обществом).

        На специально-юридическом  уровне право выполняет регулятивную (развитие общественных отношений)  и охранительную функции.

Регулятивная функция право  с помощью этой функции призвано содействовать развитию наиболее ценных для общества и государства социальных связей.

Формами осуществления регулятивной функции выступают: определение  соответствующих юридических фактов в гипотезах юридических норм; установление и изменение правового  статуса субъектов права, того или  иного типа правового регулирования; закрепление в законодательстве мер поощрений, льгот, привилегий, иных дозволений; фиксацию моделей правоотношений.

Охранительная функция реализуется  с помощью правовых ограничений (обязанностей, запретов, наказаний, приостановлений). Она производна от регулятивной функции  и призвана ее обеспечивать. Эта функция права направлена на охрану основополагающих ценностей - жизни, здоровья, чести, достоинства, свободы, собственности, правопорядка, безопасности и т.д.

Формами осуществления охранительной  функции права выступают: установление обязанностей, запретов, приостановлений, мер пресечения, мер принуждения; фиксация негативных санкций - наказаний  и процедуры их реализации.

Регулятивная и охранительная  функции находятся во взаимодействии и дополняют друг друга - каждая из них вносит свой вклад в упорядочение социальных связей.

 

 

 

 

 

 

 

 

Вопрос 37.Понятие и  классификация  принципов права.

Принципы права – объективно присущие праву отправные начала, непререкаемые требования (позитивные обязывания), которые предъявляются к участникам общественных отношений в целях гармоничного сочетания индивидуальных, групповых и общественных интересов. Принципы являются основанием права, заключены в его содержании, выступают в качестве ориентиров в формировании права, отражают сущность права и основные связи, реально существующие в правовой системе. Все принципы права можно разделить на: 1.Общесоциальные принципы права. (экономические; социальные; политические; идеологические; нравственно-духовные и др. 1) приоритет общечеловеческих ценностей над классовыми, национальными и групповыми, партийными интересами; 2) принцип верховенства гражданского общества над государством; 3) принцип приоритета личности над государством. 2.Специальные социальные (юридические) принципы права: • Общие – своеобразная система координат, в рамках которой развивается национальная правовая система, и одновременно вектор, определяющий направление развития этой правовой системы. Основные общие принципы права: 1) Принцип свободы – возможность выбора линии поведения в рамках права (разрешено все, что не запрещено  законом).  2) Принцип справедливости означает, что право выступает как мера справедливости, как морально-правовая соразмерность вложенного и полученного во всех сферах жизнедеятельности человека и их правового обеспечения. 3) Принцип равенства означает равенство всех перед законом, равенство прав и обязанностей, независимо от национальной, религиозной и иной принадлежности, служебного и иного положения, равную ответственность перед законом, равную защиту перед судом. 4) Принцип гуманизма, т. е. человеколюбия, раскрывает одну из важнейших ценностных характеристик права, доминирование в формировании и функционировании правовой системы естественных неотчуждаемых прав человека. 5) Принцип демократизма находит проявление в том, что право и законодательство выражают волю народа, волю всех и каждого, формируются через формы народовластия: непосредственную и представительную демократию. 6) Принцип законности выражается в требованиях: а) качества нормативно-правовых актов, непротиворечивости их друг другу (между ними должна быть иерархическая субординация в зависимости от юридической силы); б) строгого соблюдения и исполнения юридических норм, правовых предписаний всеми субъектами — гражданами, их общественными и некоммерческими организациями, должностными лицами, государственными органами.Предполагает так же недопустимость злоупотребления субъективным правом; в) неотвратимой ответственности за вину граждан и должностных лиц. Отраслевые – своеобразная система координат, в рамках которой развивается определенная отрасль права, и одновременно вектор, определяющий направление развития этой отрасли (диспозитивности, добросовестного исполнения договора). Межотраслевые – своеобразная система координат, в рамках которой развивается несколько соответствующих отраслей права, и одновременно вектор, определяющий направление развития этих отраслей (принцип равенства сторон, принцип равенства форм собственности.). Принципы институтов- в рамках однородных общ. отношений. Институт избирательного права: свобода выбора, всеобщности, равенства, тайной подачи голосов, прямых выборов. Назначение принципов права: -осуществлять обобщенное закрепление основ общественного строя; -обеспечивать однотипное формулирование норм права; -обеспечивать их влияние на общественные отношения путем правового регулирования и других видов правового воздействия.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Вопрос 38.Понятие права  в субъективном и объективном  смысле

Право в объективном смысле - это  система норм (привил поведения), непосредственно  исходящих от государства или  признаваемых государством в качестве регуляторов общественных отношений  при решении соответствующих  юридических дел. Иными словами, право в объективном смысле - это  массив регулирующих общественные отношения  норм, представляющих собой объективированный  результат волеизъявления правотворческих  органов, а также совокупность правил поведения, применение которых (например, некоторых обычаев) при регулировании  общественных отношении санкционируется  государством.

Термины "позитивное право" и "объективное  право"- синонимы, означающие систему  норм, исходящих от государства.

Как объективная реальность, позитивное право существует в законах и  иных признаваемых государством источниках (формах) права. Эти нормы существуют объективно, т. е. независимо от какого-либо конкретного лица - субъекта права, а также независимо от того, знает  или не знает о них это лицо. Именно поэтому данная система норм называется "объективным правом".

Развернутое определение позитивного (объективного) права может иметь  следующую формулировку:

"Право - это всеобщий нормативный  регулятор общественных отношений,  система формально-определенных, общеобязательных  норм, которые установлены или  санкционированы государством, выражают  его волю, являются официальным  критерием правомерного или противоправного  поведения".

Данное определение права (объективного) отмечает его связь с государством, обращает внимание (но не акцентирует  его) на государстве как основном субъекте правотворчества, но государство - не единственный субъект правотворчества, субъектом установления норм права ,например ,в Украине являются и трудовые коллективы («коллективный договор» - один из источников права Украины, является разновидностью т.н. нормативно-правовых договоров).Поэтому нередко в определениях права (объективного) прямо не говорят о его связи с государством, просто указывают, что это система норм ,закрепленных в законах и иных формах(источниках) права.

"Объективное право" юристы  обычно называют просто "право", например, "право Украины", "право  Англии", имея в виду все  действующие юридические нормы  данного государства. Если говорят  "гражданское право", "уголовное  право", то имеют в виду отрасль  права данного государства. В  случае употребления терминов "патентное  право", "вексельное право"  имеют в виду институт отрасли  права. Нормы, исходящие от  государства, юристы называют "правовыми  нормами", "нормами права"  или "юридическими нормами". Во многих государствах (Украина,  Франция) "объективное право" - это главным образом писаное  право, т. е. его нормы закреплены  в основном в законодательстве- в законах, подзаконных нормативно-правовых актах. Поэтому нередко юристы в этих странах термины "законодательство" и "право" употребляют как синонимы, хотя «законодательство» - это внешняя форма права ,причем не единственная ,есть и иные формы (источники) права.

От "объективного права" следует  отличать так называемое "субъективное право", т. е. обеспеченную законом  и государством возможность поведения, принадлежащую определенному субъекту права (какому-нибудь конкретному лицу). Например, собственник дома вправе им владеть, пользоваться, распоряжаться, т. е. он может в нем жить, сдать  внаем часть жилых помещений, продать или обменять его на что-либо и т. д.

Что касается соотношения "объективного права" и "субъективного права", то последнее возникает на основе норм "объективного права" и им предусматривается. Например, возможность  лица заниматься предпринимательской  деятельностью закреплена Законом  Украины "О предпринимательстве"

Субъективное право представляет собой единство трех возможностей поведения, иными словами, возможностей поведения  трех видов, а именно: обладатель субъективного  права, т.е. управомоченное лицо располагает, во-первых, возможностью самостоятельно, своими .действиями (бездействием) объективно проявить себя в своем определенном поведении (например, может дать деньги взаймы); во-вторых, может требовать определенного поведения от иных лиц (например, возврата денежной суммы, переданной им заемщику); в-третьих, он может обращаться в соответствующие компетентные органы государства в связи с необходимостью защиты нарушенного права путем применения мер государственного принуждения (например, в суд с исковым заявлением о взыскании заработной платы за работу в выходные дни).

 

 

 

 

 

 

Вопрос 39.Правовой(санкционированный) обычай историческая роль и современное значение.

Представления, что обычное право - это всего  лишь древняя форма  права, которая  уступает место иным, более совершенным  формам, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая  устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах.

   Эта форма права появляется  на весьма ранних этапах правового  развития, в первичных раннеклассовых  городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные   отношения, регулирует земле-  и водопользование, имущественные  отношения и т. д. Обычное  право вырастает из обычаев,  тех образцов поведения, которые  складываются тысячелетиями и  закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально  направлен на смягчение агрессивных  начал в отношениях между родовыми  общинами, а затем и соседскими  общинами. Эти обычаи подкреплялись  такой мощной этнокультурной  сферой, что и после появления  государственности сохраняли свое  значение, поддерживались судебной  системой, становились правовыми  обычаями.

   В этой связи в ряде  стран к ХХ веку появились  биюридические системы. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно брачной сфере.

   Огромную  роль играло  обычное право в европейское   средневековье, когда в V- XI веках   именно обычаи, признаваемые королевскими  и церковными судами, заменяли  денежными  возмещениями за  вред, имевшие место  ранее  кровавые поединки, ритуальные испытания  в виде докaзательств виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

   Правовой  обычай представляет  собой санкционированное государством  правило поведения, сложившееся  в обществе, в результате его  многократного и длительного  применения.

     Его следует отличать  от обычая, представляющего собой  моральную  норму, религиозное  правило, нравы.  Санкционирование  обычая может  осуществляться  путем восприятия  его судебной, арбитражной или  административной  практикой. Решение  государственного  органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством  и может быть принудительно  исполнено. 

   Характерные черты и особенности  правовых обычаев в основном  совпадают  с типичными признаками  не правовых обычаев с той  весьма существенной разницей, что  первые, будучи санкционированы  государством, приобретают юридическую  силу и обеспечиваются в случае  их нарушения государственным  принуждением. В то же время  как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

    По  мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой   обычай должен  отвечать следующим требованиям:

    а) содержать в себе  нормы, которые  «основываются  на правовом убеждении» и проявляются  «в более или  менее частом  применении»;

    б) не противоречить  разумности;

    в) не нарушать добрых  нравов;

    г) «не иметь в своем  основании  заблуждения»5.

   Правовой  обычай как  источник права имеет  немало  достоинств. Вот почему он на  протяжении многих веков использовался   людьми, а во многих современных   африканских государствах он  и сейчас является основным  источником права. Среди достоинств  обычая можно назвать следующие:

    1) возникновение его  не сверху, а снизу, в силу  чего он  способен полнее, нежели  другие  формы права, выражать  волю  народа, его воззрения, потребности;