Применение права

     В принципе, пробелы в праве, как  и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем  по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации права, а именно — в процессе правоприменения.

     Профессор С. С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве — это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается, в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».

    Юридической теорией сформулированы определённые предпосылки, при наличии которых  пробел в законодательстве считается действительным:

• неурегулированный законом жизненный случай должен находиться в сфере правового регулирования;
• в действующем законодательстве  отсутствует норма, подлежащая применению к данному случаю;
• восполнение пробела в данной сфере не должно быть запрещено законом.

    Основных  причин пробелов в законодательстве две: 1) отстаивание закона от реальной жизни, развивающихся отношений; 2) издержки законотворческой деятельности. Соответственно этому различают несколько разновидностей пробелов: абсолютный пробел (отсутствие необходимой нормы для урегулирования возникшего спора) и частичный (норма регулирует сходные отношения); пробелы первоначальные (возникают в момент принятия нормативного акта) и последующие (необходимость в правовом урегулировании возникает после принятия законодательного акта в результате появления новых отношений (явлений); «простительные» пробелы - законодатель не мог по каким - либо причинам увидеть или предвидеть потребность в правовом регулировании и «непростительные» -если существование такой потребности было проигнорировано законодателем либо не были соблюдены правила юридической (законодательной) техники, в силу чего потребность в правовом урегулировании реализована не полностью.

     Аналогия  закона и аналогия права. Согласно действующему законодательству, отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Для этой цели существуют специальные средства, использование которых позволяет правоприменителю преодолеть (восполнить) имеющийся пробел.

Традиционно в  юриспруденции выделяют два способа  восполнения пробелов в праве  — аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще  одного способа называют субсидиарное применение права.

     Аналогия  закона означает, что конкретной нормы для её применения к данному случаю в законодательстве нет, но есть сходные нормы, на основе которых этот случай может быть разрешен юридическими средствами. Так, новое гражданское законодательство регулирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (ст. 1062, 1063 ГК РФ). Однако не все вопросы, связанные с проведением игр и пари, урегулированы нормами данного института (очевидно, что в этом и нет такой необходимости). Поэтому, если, например, выигравшему дана вещь с недостатками, то возникший спор может быть разрешён по правилам обмена товаров, приобретенных в предприятии розничной торговли, т.е. в соответствии с требованиями ст. 502 ГК РФ. Так называемые трастовые операции до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом, фактически регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, применяемых к трастовым договорам при отсутствии в них каких - либо необходимых условий.

     Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

     А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования  аналогии закона права и обязанности  сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

     Таким образом, для применения положений  данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.³¹

     Аналогия  закона предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей  правовой урегулированности данного  случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правопри-менитель.

      Очевидно, не является аналогией использование  законодателем такого технико-юридического приема регулирования сходных отношений, как отсылка. Так, согласно ст. 778 ГК РФ к цене и срокам выполнения научно -исследовательских, опытно - конструкторских и технологических работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются правила ст. 708, 709 и 738 ГК РФ, т.е. нормы, регулирующие отношения, возникающие по договору подряда и договору бытового подряда.

Или: распространение  положений о статусе обществ  с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (ч. 3 ст. 95 ГК РФ).

     В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в основных кодифицированных законодательных актах (Гражданский, Семейный, Гражданско-процессуальный, Арбитражно-процессуальный и Уголовный кодекс Российской Федерации). Косвенное упоминание о субсидиарном применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.

     При выработке подходов к тем или  иным спорным правоотношениям, которые  не могут быть разрешены путем  применения действующих норм, а требуют применения аналогии права, суд должен занимать активную позицию. В общем виде это выражено в формуле, содержащейся в п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ: «При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Гражданский кодекс РФ, впрочем, как и иные нормативные правовые акты, не раскрывает общие для всех ситуаций критерии добросовестности, разумности и справедливости. Ни Конституционный Суд Российской Федерации, ни Верховный Суд Российской Федерации, ни Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, обосновывая свое решение, применяя эти принципы права, не дают четкого их определения.

     При аналогии права дело (спор) рассматривается правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а соответственно выработанным юридической практикой общим началам и принципам права. Грубо говоря, при аналогии права правоприменитель следует не букве, а духу закона (хотя принцип права также является нормой, хотя и отличается высоким уровнем нормативного обобщения). Решение дел по аналогии права требует от судей высокой правовой квалификации, профессиональной смелости.

     Аналогия, используемая в правоприменительной  деятельности, не ликвидирует пробелы  в законодательстве. Решение дела по аналогии является обязательным для  данного дела (для правовых систем, признающих прецедент источником права, ситуация выглядит более благоприятной и не применима к таким случаям). Устранение пробела становится возможным лишь правотворческим путём. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предоставления гражданам и их объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правового регулирования это оказалось бы излишним.³²

     Аналогия  права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: 

а) наличие общей  правовой урегулированности данного  случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной  нормы.

     В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в  решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

     Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

     По  нормам международного права недопустима  аналогия в сфере уголовного права.

       Пробел в праве - это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблема обостряется в связи с тем, что отсутствие таковой нормы права обнаруживается в тот момент, когда возникает насущная потребность в урегулирования правоотношений и основная нагрузка восполнения пробелов приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

     Из вышесказанного, можно сделать вывод, что именно судьи сегодня несут ответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется еще один изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенного ст. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей права превращаются неизбежно в его толкователей и создателей.

     Такая ситуация, на мой взгляд, себя может оправдать только при том условии, если судьи будут мотивировать вынесенные решения, должным образом обосновывать их.  Усугубляет положение то обстоятельство, что при применении аналогии права судьи должны руководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которые являются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.  
 
 
 

                            ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

     Применение  права имеет большое значение в механизме правового регулирования общественных отношений, так как для стабильного функционирования и развития общества необходимы обстоятельства, которые нужно использовать в процессе правового регулирования мер государственно - правового характера, что обосновывает потребность в специальной деятельности по применению права.

     Роль  и место правоприменительной  деятельности в механизме правореализации обусловлены наличием объективных предпосылок, предопределяющих необходимость такой стадии. Главная цель правоприменительной деятельности - содействие в реализации субъективных прав и юридических обязанностей, а так же осуществление контроля со стороны государства в лице его специальных органов за законностью при реализации предписаний правовых норм.

     Основные  права и свободы человека и  гражданина являются основой для юридически обязательных актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц. Следовательно, применение права как стадия в общем, механизме осуществления прав и свобод личности должно быть направлено на защиту и обеспечение законных интересов индивида.

     В процессе применения норм права органы государственной власти и должностные лица осуществляют деятельность по управлению обществом. Применяя предписания правовых норм, государство тем самым обеспечивает установление законности и правопорядка в обществе.

     Правоприменение должно отвечать таким требованиям, как законность, справедливость, целесообразность и обоснованность.  
 

        Список использованной  литературы: 

1.   М. Н. Марченко, С. А. Комаров. Теория государства и права. 2001 год.
2. В. И. Червонюк. Теория государства и права. 2007 год.
3. А. Ф. Черданцев. Теория государства и права. Юрайт 2001 год.
4. И. А. Ильин. Теория государства и права. 2003 год.
5. В. И. Гойман. Правоведение. Инфра – М, 2001 год.
6. Н. М. Коркунов. Лекции по общей теории государства и права. Пресс,     2004 год.
7. В. Н. Асташов. Обществознание. 2007 год.
8. Ж. Л. Бержель. Общая теория государства и права. 2000 год.
9. М. И. Байтин. Сущность права. 2005 год, 2-е издание.
10. Н. И. Матузов и А. В. Малько. Теория государства и права. 2004 год.
11. Ю. И. Гревцов. Социология права. Пресс 2001 год.
12. А. Б. Венгеров. Теория государства и права. 2008 год.
13. В. А. Новицкий. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. 2002 год.
14. Л. С. Явич. Общая теория права. 1976 год.
15. В. В. Лазарев и С. В, Липень. Теория государства и права. Учебник для вузов. 2000 год.
16. В. К. Бабаева. Теория государства и права. 2002 год.
17. В. Н. Протасов. Теория государства и права : Пособие по подготовке к экзамену. 2007 год.
18. Современное состояние российского законодательства. «Круглый стол» журнала «Государство и право», 2002 год.
19. В. С. Нерсесянц. Теория государства и права, 2001 год.
20. Ф. Р. Уранский. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве. Вестник МГУ, серия 11, декабрь 2004 года.
21. Д. Н. Рябова. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 1999 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. С. 23.
22. В. В. Лазарев. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юрид. лит., 1974. С. 3.