Предмет истории политических и правовых учений как самостоятельной юридической дисциплины

В свое время большевизм, ленинизм определяли как «марксизм XX в.». Такое определение вполне справедливо, по крайней мере, в отношении трактовки В.И. Лениным – создателем большевизма – и его сторонниками коренных марксо-энгельсовских положений о власти и государстве. Положения известные: классовая природа государства, государство как официальная политико-организационная форма диктатуры господствующего класса, ущербность буржуазной демократии, слом буржуазного государства в ходе пролетарской (социалистической) революции, диктатура пролетариата, отмирание государства и т. п.

Большевистские идеологи (Ленин и др.) вдохновлялись этими  положениями и оставались в их смысловом пространстве. Даже тогда, когда расширяли и обновляли  традиционный (для классического  марксизма) их ряд. Типичный тому пример – ленинская концепция места  и роли коммунистической партии в  общей системе диктатуры пролетариата. Надо отдать должное большевистской мысли. Она была раскованной, быстро реагировала на складывающуюся политическую конъюнктуру, видоизменялась, эволюционировала.

 

 

 

 

84. АНАЛИТИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ВХХВ

 

 

Современная аналитическая  юриспруденция является модификацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих методологических и концептуальных характеристиках  она восходит к работам Дж. Остина. Задачи догматической юриспруденции  общеизвестны и не требуют развернутых  обоснований, поскольку они всегда определялись потребностями повседневной жизни и были тесно связаны  с юридической практикой. Именно для этого подхода более всего  характерно восприятие права как  некой совокупности норм, как упорядоченной  системы законов и отраслей права. При этом закон воспринимается как  словесное выражение мысли законодателя. В совокупности законов имеется  своя внутренняя логическая связь и  своя более или менее совершенная  система соподчинения и распределения. Понятно, что такая система законов  не может быть последовательно логической и разумной, поэтому задача юристов  и науки состоит в том, чтобы  содействовать избавлению системы  от противоречий и пробелов и позаботиться о более совершенном словесном  и смысловом содержании юридических  текстов, поскольку самая элементарная юридическая практика требует понимания  и толкования законов. Для догматического понимания права характерна формула  «право есть повеление суверена»  из «Лекций о юриспруденции, или  Философии позитивного права» Джона  Остина (середина XIX в.). Причем суверен согласно концепции Остина не может быть ответственным перед позитивным правом.

В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы в работах англичанина Герберта Харта. Последний рассматривает право как формально-логическую систему «первичных» к «вторичных» правил, восходящих к так называемой высшей норме признания (Концепция права, 1961). Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом (т. е. парламентом) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности, обязательства и правомочия. Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил признания, изменения и вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым судьи, работники гражданской службы, правительственные министры и другие лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Концепция Харта уже значительно расходится со взглядами Дж. Остина, и это объясняется не только тем, что Харт жил и творил в условиях преобладания плюралистической демократии, в новых условиях оппозиции либеральных и консервативных идей. Харт в отличие от Остина сделал ряд уступок естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концепции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитического позитивизма Остина. Ближе всего к Остину Харт стоит в вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали.

Данные современных социальных наук, включая и правоведение, исходят  из того, что поведение людей управляется  частично обычаем, частично привилегией  и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сообщества могут испытывать влияние религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, а также этических принципов (профессиональных прежде всего – врачебной этики, деловой и др.). Все эти разновидности могут находить и часто находят отражение в правовой системе. Позиция Харта сводится к следующему: во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательством; однако атрибуты правовых правил являются при этом более специфическими и окружены барьером из более детализированных оговорок, нежели другие сопоставляемые правила (т. е. моральные правила).

 

 

 

 

85. ПРАГМАТИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ (ХХВ.)

 

 

Разновидностью современного юридического позитивизма следует  считать прагматический позитивизм в праве (американская и скандинавская  школы «реального права»). Если аналитическая  юриспруденция с ее формализмом  и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении можно  по аналогии назвать «юриспруденцией  выработки и принятия решений».

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями  академического спокойствия, когда  во всеоружии методов современной  психологии и социологии стали фиксировать  внимание на том, что суды и представители  юридической профессии делают в  действительности. Наиболее известной  в этом плане стала книга Джерома  Фрэнка «Право и современный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько  дала прибавку к существующему фонду  научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что  в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала  пересмотреть сложившиеся представления  о праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным суждениям, юридическим  фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит  в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального  делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени  возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.

В предисловии к 6-му изданию  работы (1949) Фрэнк провозгласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых  решений». Другим «очевидным промахом»  Фрэнк посчитал словосочетание «правовой  реализм», которое было использовано для описания работы суда (намерение  было взглянуть на работу суда глазами  не юриста-жреца, а юриста-«реалиста», юриста-«экспериментатора» и т. д.).

Реалисты подверглись  резкой критике всеми разновидностями  школ традиционного подхода –  правыми и левыми, которые увидели  самое уязвимое место в концепции  реалистов в их пренебрежении  к моменту нормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей  пропорции судебные решения все  же являются непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается  к производству или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных  упоминаний о естественном праве, но есть общее высказывание о его  актуальности. «Я не понимаю, как любой  добропорядочной человек сегодня  может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные  принципы естественного права, которые  относятся к человеческому поведению  и которые были провозглашены  Фомой Аквинским. Среди них– первичность  стремления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому  своего и вторичность таких принципов, как „не убий“, „не укради“, „возвращай врученное тебе по доверию“.

 

 

 

 

86. ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ ИДЕИ СОЛИДАРИЗМА И ИНСТИТУЦИОНАЛИЗМА

 

 

Политическая мысль Франции  начала века фокусировалась на двух основных направлениях, связанных с истолкованием  традиционных консервативных и либеральных  учений и на истолкованиях привлекавшего  все большее внимание социализма – социализма безгосударственного (традиции анархизма), социализма этатистского (марксизм и советский опыт) и  социализма реформистского (Л. Блюм), ревизионистского и социализма «по ту сторону марксизма» (именно так называлась работа 1927 г. авторитетного теоретика этого направления Анри Мэна). В середине 30-х гг. заметным делается влияние опыта национальных тоталитаризмов и опыта советского партийно-государственного социализма.

Творчество Леона Дюги (1859–1928), теоретика права, конституционалиста, декана юридического факультета в Бордо, приходится на тот период, когда  в европейских странах происходило  возрождение идей естественного  права (юснатурализма). Центральной  и объединяющей идеей для Дюги становится идея, заимствованная из области  позитивистской социальной философии. Таковой стала концепция солидаризма, у истоков которой находится  О. Конт. Именно привнесение этой идеи в проблематику обсуждения природы  публичной власти, публичного и частного права привело Дюги к переформулированию предмета публичного права и прав человека, а также к новым перетолкованиям  понятий «социальный класс», «индивидуальное  право», «разделение властей» и др. В своем обосновании новой  системы прав коллективов и прав индивидов Дюги отказывается видеть в современных обществах только бесконечные конфликты аппетитов, столкновения грубых сил или же существование  непримиримой вражды капиталистического и рабочего классов, которая может  окончиться «только крушением одного из них». Классы современного общества предстают в изображении Дюги собранием индивидов, между которыми существует «особенно тесная взаимная зависимость» (т. е. особо тесная солидарность), так как они совершают одинаковую работу в общественном разделении труда. Помимо социальной солидарности, людей объединяют и интегрируют в новые общности те правила поведения, которые заданы не правами индивидов или коллективов (их Дюги полагает иллюзорными и просто несуществующими), а социальной нормой. Происходит подобное дисциплинирование и объединение по той простой причине, что все люди существа социальные, что всякий социальный акт, нарушающий социальную норму, обязательно вызовет «социальную реакцию» и т. д. Институционализм вырос на базе признания и своеобразного истолкования того факта, что существующие в каждом обществе коллективы (социальные общности, учреждения), такие как семья, члены одной профессии, добровольные ассоциации, а также коллективы, организованные во имя удовлетворения умственных и иных запросов, следует воспринимать учреждениями интегративными, т. е. обеспечивающими сплочение общества в нацию-государство. При этом ин-тегративная роль подобных коллективов выполняется ими вместе с выполнением более частных ролей, связанных с таким служением, которое выгодно им самим.

Теорию институционализма  наиболее успешно разрабатывал Морис  Орму (1859–1929), который извечную проблему противоположения интересов индивида и государства истолковал в духе христианского коллективизма первых его веков, однако сделал это с  некоторыми новациями, обусловленными современной социально-исторической ситуацией. Теория институции, понимаемой как учреждение, установление или  же некая коллективность, отказалась от использования договорной теории (концептуального ядра либеральной  теории) и от командно-административной законности социалистов и выдвинула  ряд принципиально новых положений, которые получили затем весьма широкое  популистское употребление.

 

 

 

 

87. СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

 

 

Данное течение оформилось в самостоятельную дисциплину в  связи с потребностью в целенаправленном изучении и использовании права  в качестве инструмента регулирования  и социального контроля. Это качество права обнаруживает себя на самых  первых стадиях правотворчества (обычное  право, судейское право), а также  на всех других стадиях право-фиксирующей  и правоприменяющей деятельности. В  этой области анализа и обобщений  наибольшую известность получили концепции  солидаризма в праве (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), «свободного судейского усмотрения»  Е. Эрлиха, социальной инженерии в  праве (социологическая юриспруденция  Р. Паунда), юридического институционализма (М. Ориу), а также отчасти психологической  концепции права.

Социологическая методология  О. Конта вошла в правоведение лишь частично, не столько учением  о стадиях прогресса или статическим  и динамическим подходами к изучению социальных фактов, сколько идеями солидаризма и представлением об особой практичности права в деле сдерживания или предупреждения общественных разногласий и конфликтов.

Для социологической юриспруденции  характерно акцентирование главного внимания не на том, что есть право, а на том, как право действует. В этой связи  оказалось уместным древнее различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволило  сразу же произвести отличие законов, которые «гласят», от тех законов, которые «не гласят», или, в другой редакции, отличать «право в жизни» от «права в книгах».

В 30-е гг. на базе традиции институционального правового плюрализма была сформулирована концепция «социального права», автором которой стал Г. Гурвич (работал преподавателем вначале  в Петроградском, затем Тюбингенском и Парижском университетах). Воплощением  социального права Гурвич считал социальное законодательство (сам термин был предложен в 60-е гг. XIX в. О. Гирке). Социальное право в более поздних толкованиях Гурвича – это право, зафиксированное в высших формах общественного взаимодействия людей, это «социабельное право», которое содействует объективной интеграции в межличностных отношениях. В отличие от индивидуалистического права оно основано на партнерстве, и потому оно является правом, нацеленным на взаимопомощь, на решение общих задач, на установление мира, в то время как индивидуалистическое право в прошлом и настоящем – это право войны, конфликтов, разобщенности. Поскольку социальное право основано на доверии, оно не может быть установлено извне: оно действует как бы изнутри данной социальной среды и в этом смысле оно есть автономное право. Его параметры заданы не «чистой нормой» нормативистов, не субъективными представлениями лиц и не объективированным фактом, а «непосредственным юридическим опытом», который фиксируется в коллективных документах.

 

Социологическая юриспруденция  наибольшее распространение получила в США, где она сосуществовала и конкурировала с аналитической  юриспруденцией и естественно-правовым направлением. Роско Паунд, глава  этой школы, начал разрабатывать  новую проблематику еще в первой четверти века и в конце своего творческого пути сумел свести воедино  свои разработки в 5-томной «Юриспруденции» (1959). Суть нового подхода в социологии права была охарактеризована самим  Паундом как «инструментальный  прагматический подход» к изучению права, причем само право стало восприниматься преимущественно как «инструмент  социального контроля». Поскольку  дело контроля связано так или  иначе с урегулированием и  координацией поведения и социального  взаимодействия законопослушных граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим названием стало название «юридическая социальная инженерия», авторство которого также приписывается  Паунду.

 

 

 

 

88. ВОЗРОЖДЕННОЕ ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

 

 

Различие права естественного  и права искусственного, проведенное  древнегреческой мыслью, было затем  поддержано многими авторами последующих  эпох. В XX в. новый подход к этой теме был развит неокантианцами (Р. Штаммлер и др.), которые абсолютным естественным правом объявили начало справедливости. Это начало стало восприниматься источником и масштабом в оценке исторического движения права к недостижимому идеалу. Толкование права, таким образом, стало включать в свой предмет внутренне присущее (имплицитное) норме требование справедливости и соответствующего приспособления права к ценностям существующего общества. Так возникла концепция естественного права с исторически меняющимся содержанием. Современный английский правовед Лон Фул-лер считает, что правовая норма должна содержать в себе умопостигаемую цель и указывать на средства ее достижения. В этом смысле каждая норма права субстанциональна (имеет сущностное содержание, несет значение должного и, таким образом, является ценностью). Одновременно с этим каждая норма инстру-ментальна; в этом своем измерении она определяет средства для достижения цели. Ценностно нагруженной, с учетом сказанного, является и вся правовая система. Проясняя свою позицию, Фуллер вводит различение права имплицитного (подразумеваемого) и эксплицитного (внешнего, оформленного, сделанного). Имплицитное право – это обычаи и сходные типы нормативного упорядочивания человеческого общения, которые часто лишены словесного и символического обозначения и фиксирования. Сделанное право – это внешне выраженные точные правила, заключенные в нормах и требованиях договора, статута и др. И эксплицитное, и имплицитное право суть целеположенное право, поскольку совмещают и сущее, и должное. В отличие от позитивизма, объявляющего правом практически любой приказ суверенной власти, и в отличие от нормативизма с его иерархией норм и вершинной нормой, и от социологии с ее восприятием нормы права как предсказания возможного поведения суда Фуллер делает акцент на целеполагании в праве, на средствах его реализации, которые также заложены в праве, что придает праву и всей правовой системе свойство ценностной системы. Свою преемственную связь с естественно-правовой традицией древних авторов Фуллер фиксирует в тезисе о том, что право есть разумность, проявляющая себя в человеческих отношениях. Фуллер не противопоставляет позитивное право и естественное право, а только право и неправо. Несколько иную характеристику моральности в праве дает Рональд Дворкин, автор «Если о правах говорить серьезно» (1972). Позитивное право должно подвергаться оценке не только с инструментальной, но также и с моральной точки зрения. Фундаментальные субъективные права и образуют, по его мнению, те принципы и критерии, которые должны браться в основу морального измерения права с точки зрения справедливости. Определяющим принципом является право на равенство, по-другому, «право на равное уважение и обращение». В последней трети XX в. с новыми перетолкованиями естественно-правовой традиции выступили Дж. Роулс («Теория справедливости», 1972) и Дж. Финнис («Естественный закон и естественное право», 1980). Дж. Роулс основывает теориюсправедливости на аристотелевской концепции распределяющей справедливости, взятой в несколько упрощенном виде (блага, существующие в обществе, должны распределяться на основании взаимных требований людей и на основании максимально возможного равенства). Роулс использует конструкцию-понятие «первичные блага», которые подлежат распределению. В их число он включает свободу, равные возможности, определенный уровень материального достатка. Все эти «первичные блага» обеспечивают человеку «самоуважение»; они в то же самое время суть условия, которые обеспечивают человеку его автономию, его самостоятельность, в том числе и самостоятельное распоряжение такими благами.