Формы (источники) права

Характерные черты и особенности  правовых обычаев  в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

По  мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой   обычай должен  отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

г) «не иметь в своем  основании заблуждения».⁴

 

Правовой  обычай как источник права имеет  немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался  людьми, а во многих современных  африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди  достоинств обычая можно назвать  следующие:

1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он  способен полнее, нежели другие  формы права, выражать волю  народа, его воззрения, потребности;

2) выражение им определенных  закономерностей, существующих в  обществе, и, как следствие, –  большая его объективность;

3) устная форма и донесение  информации простым, доступным  языком;

4) большая степень добровольности  в исполнении, поскольку обычай  основан на привычке.

Однако обычаям  присущи и существенные недостатки:

1) косность, относительная неподвижность,  тогда как современный мир  меняется очень быстро;

2) неопределенность, что является  результатом незафиксированности в письменном виде;

3) небольшая сфера распространения,  местный характер.

Место обычая в системе источников современного права отражает его эволюцию, которая  в западном правоведении заключалась  в переходе от полного его отрицания  к признанию обычая в качестве субсидиарного, а в настоящее  время - и основного источника  права, равного закону.

Например, в  странах, где торговое право обособилось  в самостоятельную, существующую параллельно  с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония, Бразилия и т. д.), к отношениям в сфере торговли применяются  нормы торгового права, независимо от того, являются они нормами законодательства и обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: 1) торговые законы; 2) торговые обычаи; 3) гражданские законы.

Вряд ли будет верно полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.

 

2.2.Юридический (правовой) прецедент как форма (источник) права

Прецедент как источник права известен еще  с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в странах англосаксонской системы права, или «общего права» - Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др.

Дадим понятие  термину. Что такое «правовой  прецедент»?

• «Юридический (правовой) прецедент» - это решение судебного или административного органа по конкретному делу, создающее норму права и являющееся образцом для решения аналогичных дел.

Если таковым  решением устанавливается, изменяется или отменяется норма права, то это решение будет являться правовым прецедентом. Правовое предписание в решении прямо не формулируется, оно может быть выведено логически исходя из т.н. «основания решения» (ratio decidendi), т.е., той его части, которая и является обязательной, поскольку объясняет вывод суда.              

    

Обычно правом создавать правовые прецеденты наделяются только высшие судебные или административные органы, а созданные ими прецеденты являются обязательными только для  нижестоящих органов и органов  соответствующего звена. Например, в Великобритании решения Палаты лордов (высшего судебного органа государства) являются обязательными для всех судов.

Главным недостатком  использования правового прецедента как источника права многие специалисты считают громоздкость такой правовой процедуры, т.к. она предполагает проверку наличия необходимых прецедентов.⁵ А с другой стороны, использование правового прецедента как источника права обеспечивает единообразное разрешение аналогичных дел и позволяет судьям самостоятельно устранять существующие пробелы и коллизии в праве.

Рассмотрим процедуру формирования прецедентов. Законы  имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле заключается социальная ценность и смысл закона. Но здесь заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому, применяя закон, суд часто сталкивается со сложной логической задачей. Прежде всего, ему надо решить: относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе. И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора. Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами.

Но суд  не может в современных правовых системах отказать субъектам права  в правосудии из-за неполноты или  неясности закона. Вот тогда-то и  возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения  конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как юридический прецедент.

Существует  два вида прецедентов:

• судебный (например, решения, принимаемые по гражданским и уголовным делам) 
• административный (решения, принимаемые административными органами или административными судами).

    

Как мы уже  знаем, условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports). Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом обязательным является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая называется ratio decidendi - принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения). Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с  тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные  и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все  тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в  феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных  валют, образовалась ничейная зона, в  которую устремились мошеннические  фирмы⁶.

 

Прецедентное  право, как следует из вышеизложенного, имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат  логики и здравого смысла, использование  которых, как правило, приводит  к адекватному и точному урегулированию  конкретного случая;

2) прецедент обладает большей убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.

 

Но – есть и недостатки:

1) прецедент не имеет того  авторитета, а, следовательно, и  обязательности, которая присуща  нормативному акту;

2) прецедент допускает возможность  произвола;

3) объем действия прецедента  не определен.

Однако  эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они  лишь подчеркивают, что в использовании  юридического прецедента нужно соблюдать  меру.

 

3. Нормативный правовой акт (НПА) как форма (источник) права

Принимается в определенном процессуальном порядке и имеет особую, строго письменную форму.

• Нормативные правовые акты - акты, содержащие нормы права и принятые в особом порядке государственными органами или уполномоченными государственными лицами. Данный источник права устанавливает нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера.

Роль НПА  неуклонно возрастала, и в настоящее  время он является важнейшим в  большинстве национальных правовых систем. В отличие от других источников права, НПА преимущественно исходит  от государства, но в определенных случаях  правом осуществлять правотворческую  деятельность наделяются специально уполномоченные лица. Все без исключения нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру актами. Они издаются или санкционируются только органами государства, имеют волевой характер. В них содержится и через них преломляется государственная воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление уголовно-правовых, гражданско-правовых и иных юридических последствий. Законодательством определяется также порядок издания, изменения, отмены и дополнения нормативных правовых актов; указывается, какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или иной нормативный акт.

Вся совокупность действующих НПА данного государства образует четкую иерархию – своеобразную пирамиду. На ее вершине – конституция государства, ниже располагаются законы (в первую очередь, конституционные), затем - различные подзаконные акты.

 

Нормативный правовой акт всегда имеет внешнюю структуру: определенные реквизиты, которые позволяют его относить к соответствующему виду, например, различать - закон это или постановление, а также определить, когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утвержден, подписан и т.д.

Но нормативный правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы, предписания и т. п. Такое строение нормативного правового акта - результат длительного нормотворческого развития. Все это служит, с одной стороны, последовательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой, удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права.

 

Нормативные акты при разумном и умелом их составлении - могучее орудие преобразования общества, поэтому к нормативным актам имеется ряд  обязательных требований:

1. Чтобы иметь большую регулирующую  силу, нормативные акты должны  быть качественными, т.е. они  должны отражать объективную  реальность. В том случае, если принятые нормативно-правовые акты будут противоречить объективной действительности, содержащиеся в них нормы как минимум станут «мертвыми», не применяющимися на практике.

2. Нормативные акты должны иметь  структуру, а не представлять  хаотичный набор нормативных  положений. 

3. Нормативные акты должны быть  доступными для понимания гражданами - законодатель должен ориентироваться не на интеллектуалов, а на людей среднего или даже ниже среднего интеллектуального уровня. Нормативные акты должны излагаться простым, ясным языком, отличаться строгостью стиля, соответствовать законам формальной логики, а также не носить слишком абстрактного характера, но одновременно и не увязать в деталях. В них не должно быть сложных юридических терминов.

 

Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы классифицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии этой классификации, сделать  ее удобной для научного и, главное, практического потребления. Наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды нормативно-правовых актов – это:

• содержание нормативно-правового акта,
• процедура его принятия,
• орган, принимающий акт,
• круг лиц, на которых распространяется его действие,
• пространство и время, которые охватываются действием акта,
• утрата юридического значения,
• системность,
• внутренняя структура,
• организационные этапы и ряд других критериев.