Теневое право: философский анализ

 

В отечественной  юридической литературе рассмотрение разных аспектов права проводится в  известном отрыве от его основных институтов - теории сами по себе, институты  позитивного права - сами по себе. Внимание фиксируется преимущественно на проблемах законности .

 

И все же потребовались дополнительные разработки. Давая характеристику теневого права, В.М. Баранов выделил несколько  признаков. Это - проявление юридического плюрализма, когда государство не обладает исключительной монополией на право, это - специфическая форма неправа, это - разновидность негативного неофициального права, которое первично, это - своеобразный свод обязательных предписаний, это - конгломерат устных суждений, ритуалов, письменных установок, ритуалов, это - специфичные средства защиты. Преобладание стратегии противоборства не исключает некоторой согласованности норм формального и теневого права . Близкую позицию занимает Е.Н. Трикоз, отмечая как необходимость преодоления "теневизации" официального права, так и учета позитивного влияния теневого права .

Есть и  другие подходы к проблеме, когда  сопоставляются понятия официального права с "негативным правом", "неправом", "предправом", "псевдоправом". Используется гегелевская формула о трех видах "неправа" - юридическое заблуждение, обман и преступление. Естественно, неформальные институты обладают такими признаками, которые отличают их от формальных институтов. Во-первых, доминанты частного, группового и корпоративного интереса перед признанным публичным интересом. Во-вторых, саморегулирование с использованием неправовых социальных норм. В-третьих, создание альтернативных способов решения вопросов. В-четвертых, квазиправовое поведение при использовании дозволенных институтов. В-пятых, неправомерное поведение.

 

В конечном счете теневое право либо обессиливает формальное право и его институты, либо противодействует им, либо порождает полезные социальные регуляторы ("разрешено все, что не запрещено законом"), либо способствует формированию новых правовых регуляторов. Последнее явление требует особого внимания ввиду необходимости чутко улавливать зарождающиеся новые неправовые институты и их поддержки и перевода в правовые, если это необходимо (таковы некоторые досудебные процедуры разрешения споров, корпоративные институты). Как видно, спектр влияния не исчерпывается сугубо негативными характеристиками, как считают многие исследователи данной проблемы.

 

На возникновение  и развитие явлений "теневого" права существенным образом влияют объективные факторы и среди  них такое явление, как неформальная экономика. Экономисты рассматривают  неформальные институты как правила поведения и способы их поддержания, которые не зафиксированы официально. Эти неписаные общие правила - результат соглашения участников. Такие частные, корпоративные способы регулирования отношений без властей отличаются устойчивостью. Ведь есть не регулируемые правом сферы, есть "допуски" в правоприменении, есть "серые зоны", без которых нельзя реализовать норму. В институциональном плане речь идет об альтернативах формальным институтам прав собственности, управленческих схем и правил обмена либо о восполнении отсутствия формальных правил. В самой неформальной экономике различают теневую, криминальную и домашнюю экономическую активность, причем первую пытаются легализовать, а вторую - сократить. Отсюда два типа экономического поведения по формулам "вне" и "вопреки". Формальным нормам может противоречить либо процедурная сторона бизнеса, либо его продукция, не разрешенная для частной инициативы.

 

Причиной  появления неформальных институтов могут быть сложные политические процессы и государственные решения, а также противоречия между социальными  слоями и группами.

 

Отметим и  временную смену одних институтов другими, второстепенными (например, "указное" право взамен законов), своего рода "приливы" и "отливы" в использовании  отдельных институтов (например, прокуратуры).

 

Пробелы, ошибки и юридические коллизии также  порождают отход от формальных институтов и побуждают искать квазиправовые или неправовые решения и совершать соответствующие действия.

 

Субъективный  фактор в правотворчестве и правоприменении отражает широкий спектр представлений, взглядов на право и общественные институты. Отсюда и безбрежная вариативность поведения людей.

 

Социологические исследования показывают, насколько  велика дистанция между правомерным  и неправомерным поведением, причем между этими видами поведения  возникает своего рода нейтральное  правовое поле. Так, менее половины представителей малого бизнеса используют формальные каналы получения информации о праве, а остальные используют договоры с юристами, неформальные консультации юристов, не прибегают к юридическим услугам. На вопрос о причинах нарушений законности в процессе контроля мнения респондентов таковы: слабое знание правовых актов - 57,4%, избыточность нормативных требований - 50%, жесткость норм - 44,5%, необходимость дополнительных расходов для соблюдения всех норм - 30,1%, недооценка этой стороны своей деятельности - 34,3%, несущественность наказания - 3,7% . А отсюда и выбор разных путей развития и видов решений и действий.

 

Систематический и широкий анализ действия публичных  институтов и права позволяет  видеть реальные изменения в правовой сфере, отторгать негативные и поддерживать позитивные явления.

 

Для решения  этих задач необходимо формирование механизма мониторинга права. Важнейшим  его инструментом служит правовая диагностика. Это - способ анализа действия права  и публичных институтов, позволяющий  с помощью системы информации и показателей фиксировать и  оценивать их реальное воздействие  на общественные отношения в определенный период времени. Ее можно применять  для анализа правовой ситуации в  рамках отдельного государственного органа, взаимодействия смежных органов, коммерческой организации, в пределах отрасли  и сферы экономики, в регионе, наконец, в масштабе страны. Тем самым  можно вовремя предвидеть, оценивать  и менять правовые ситуации - консервативные, отклоняющиеся, конфликтные, критические, переходные - и поддерживать нормальные ситуации.

 

Это позволит проводить анализ и оценку осуществления  компетенции государственного органа с использованием следующих средств:

- обоснованное установление компетенции  в статутных законах, положениях  и тематических законах и иных  актах, сравнение ее отдельных  элементов (предметов ведения,  статуса субъектов, полномочий, взаимоотношений,  ответственности);

- изучение объема бюджетного  финансирования и реальных расходов, целевого использования средств в рамках целевых программ;

- сопоставление мероприятий, предусмотренных  в планах (программах) работы государственных  органов, с реально осуществленными  мерами (акты, инструктаж, проверки  и т.д.);

- определение объема деятельности, осуществляемой в соответствии  с административными процедурами  (регламентами) и вне их;

- анализ содержания и видов  правовых актов, принятых в  рамках тех или иных функций;

- фиксирование динамики протестов  прокуроров, исков в суды, решений  органов, оспоренных и признанных  судами недействительными;

- рассмотрение документов, оформленных  в рамках функций, включая сопоставление  потоков "входящих" и "исходящих" (по субъектам и содержанию);

- рассмотрение оснований и содержания  материально-финансовых, организационных,  технических действий;

- выявление удельного веса устных  решений;

- определение меры участия общественных  и саморегулируемых организаций в выполнении компетенции органа.

 

Следует предотвращать  и устранять типичные нарушения  компетенции: присвоение властных полномочий, злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий, вмешательство в компетенцию  других органов, нарушение процедур, принятие ошибочных решений, невыполнение отдельных полномочий, непринятие решений, бездействие, необеспеченность компетенции  материально-финансовыми, информационными и кадровыми ресурсами, воспрепятствование деятельности и давление. Отрицательным образом сказываются ошибочные взгляды об объеме и характере компетенции, фактическое решение вопросов с помощью неформальных методов и структур.

 

С оценкой  работы публичных структур связан анализ деятельности госслужащих по следующим  показателям: оценка знания должностных  обязанностей и прав; сопоставление  фактических действий служащего  с должностным регламентом, планами  работы подразделения и поручениями; выявление случаев конфликта  интересов госслужащих и возможных  проявлений коррупциогенности в их действиях, профессиональный уровень.

 

Учитывая  сложный и противоречивый характер реализации законов, подзаконных актов  и технико-юридических норм, рекомендуется  использовать следующие показатели соответствующей деятельности. К  позитивным результатам приводят следующие  действия:

- использование норм закона  как условия оптимального решения  задачи;

- правильный выбор закона и  норм, относящихся к рассматриваемому  вопросу;

- правильное понимание содержания  норм, статуса субъектов права,  вариантов правомерных действий  и оснований ответственности,  предвидение правовых рисков;

- полнота и последовательность  применения норм закона и смежных  законов;

- обоснованное принятие локальных  актов.

Требуется тщательно выявлять юридические  ошибки:

- неверное установление предмета  правового регулирования;

- неправильный выбор вида правового  акта;

- необоснованное определение объема  и методов правового регулирования;

- ошибочное понимание (толкование) назначения и смысла правового  акта, его норм, характера полномочий  и связей субъекта;

- противоречивое или неверное  использование нормативных понятий  и терминов;

- нарушение системных связей  между актами разной юридической  силы;

- неправильное оформление текста  акта;

- запоздалую корректировку и  отмену устаревших норм актов.

 

С этим сопряжен анализ таких содержательных ошибок, как слабая обоснованность правовых решений, неверные расчеты, порождающие  коллизии, поспешные поправки; неверное определение объема и характера  полномочий госоргана, должностного лица и др. Неполное правовое регулирование  может побуждать к скрытым  действиям. Например, в сфере миграции. Отсутствие четких процедур регистрации  приводит к увеличению потоков нелегально работающих граждан других стран, и  работодатели на это охотно идут ради экономии средств.

 

Продолжающемуся процессу "теневизации" российской юридической действительности способствуют следующие факторы.

Фактор так  называемой "государствофобии" российских граждан, которые стремятся во что бы то ни стало вывести свою деятельность из-под контроля и наблюдения со стороны государства, даже в случае, если в осуществляемой активности нет ничего незаконного. Этот процесс характеризуется сильным недоверием к властным институтам, неверием в силу закона и способность кого бы то ни было требовать его исполнения, убеждением, что общество и отдельный индивид не в состоянии противодействовать власти в легальных рамках, внутренней готовностью перейти под "крышу" даже нелегитимных структур, если они обеспечат наведение порядка и прекратят правовой и криминальный беспредел.

 

Вторая причина  институционализации теневого права  заключается в возникновении "делового тандема" чиновника и предпринимателя. Этому явлению способствовала непродуманная экономическая политика, провоцирующая внеправовые и даже откровенно незаконные методы передела собственности, а также не получающее должной оценки казнокрадство и мздоимство.

 

Фактически  чиновники приватизировали должностные  места и стали исполнять или  не исполнять должностные обязанности  в соответствии со своими частными или узковедомственными интересами. В результате предприниматель, который  не мог добиться от соответствующего органа власти защиты своего права, был  вынужден искать теневые пути решения  проблем, в частности напрямую платить  деньги чиновникам.

 

Третья причина  связана с тем, что официальное  право становится все более мягким и декоративным; его предписания  в массовом порядке "обходят" без  наступления каких-либо серьезных  санкций. Это, в свою очередь, связано  с правовым нигилизмом представителей власти и всего общества, с искусственно затягиваемым совершенствованием законодательства, неоправданным увеличением числа  законов и других нормативных  актов, снижением эффективности  законодательства в целом. Слишком  частые и порой необоснованные нововведения дезориентировали правоприменителей и граждан, создав благодатную почву для снижения качества законодательных актов и распространения теневого нормотворчества. Правовое регулирование заменяется порой политическими решениями при отсутствии соответствующих юридических механизмов их реализации. Побочные негативные последствия повлекло за собой изменение методов правового регулирования: общедозволительный метод "не запрещенное- разрешено "стал восприниматься определенными субъектами как своего рода приглашение к вседозволенности.

 

Приведем  лишь три примера, иллюстрирующие тезис, что теневое право действует  сильнее, чем легальное. Так, официальное  право используется для демонстрации западным странам и международным финансовым организациям того, что Россия "идет курсом реформ" и остается "приверженной демократическим ценностям". Яркий пример: в России официально введен мораторий на применение смертной казни, но несостоятельный должник знает, что зачастую его ждет не долгая судебная процедура в официальном суде, а пуля наемного киллера. Другой пример: формально в России частная собственность неприкосновенна, однако на практике местные власти, используя административные рычаги (включая и судебные органы), могут отобрать завод или магазин у законного владельца и передать их в муниципальную собственность или же связанной с властями финансовой группировке. Третий пример: формально в России огромные налоги, достигающие иногда 80 и более процентов от прибыли. Однако все бизнесмены и власти прекрасно осведомлены, что, используя теневые схемы ухода от налогов, можно снизить их до приемлемой величины 10-15%. Так, П. Берзин, рассуждая о российской налоговой системе с ее многочисленными "фискальными фантазиями" и произвольными поборами, утверждает, что "скопление материальных и процессуальных норм ("трубопроводов") в области налогообложения можно назвать как угодно, только не правом. Более подходящее название- налоговое антиправо (неправо)."