Лизинг в строительстве

Также Временным  положением о лизинге было скорректировано  и другое положение названного Указа  Президента РФ, предъявляющее излишне  жесткие требования к организационно - правовой форме лизинговых организаций, согласно которому последние могли  создаваться исключительно как  акционерные общества. В соответствии с пунктом 4 Временного положения  лизинговые компании (фирмы) - это коммерческие организации, создаваемые в форме  акционерного общества или других организационно - правовых формах, выполняющие в  соответствии с учредительными документами  и лицензиями функции лизингодателей. В качестве их учредителей могут  выступать как юридические лица, так и граждане.

Следующим актом, регламентирующим лизинговые отношения, стала вторая часть Гражданского кодекса РФ, вступившая в действие 1 марта 1996 года. Параграфом 6 главы 34 ГК РФ, носящим название «Финансовая аренда (лизинг)», определены основные требования к лизинговым сделкам, начиная с их оформления (договор финансовой аренды) и заканчивая регулированием отношений между участниками сделок (арендодателем, арендатором и продавцом).

Несмотря на небольшое число норм, регулирующих непосредственно договор финансовой аренды (лизинга), Гражданский кодекс РФ не предусматривает принятия каких-либо федеральных законов или иных правовых актов о договоре финансовой аренды (лизинга), как это имеет  место в отношении некоторых  других гражданско-правовых договоров. Дело в том, что договор финансовой аренды (лизинга) рассматривается в  Гражданском кодексе РФ в качестве отдельного вида договора аренды (имущественного найма), поэтому его регулирование  строится по известной схеме: при  отсутствии в соответствующем параграфе  специальных правил, регламентирующих какой-либо из видов гражданско-правового  договора (в данном случае договор  лизинга), подлежат применению общие  положения о соответствующем  типе гражданско-правового договора (в данном случае договора аренды). Следовательно, договор финансовой аренды (лизинга) за пределами норм, сосредоточенных  в параграфе 6 главы 34, регулируется общими положениями об аренде (§ 1 главы 34 Гражданского кодекса РФ). Тем самым  достигается полное и комплексное  регулирование договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичная схема  правового регулирования используется в ГК и в отношении иных сложных  договоров, имеющих свои отдельные  виды: купли - продажи, ренты и пожизненного содержания с иждивением, подряда, хранения.

Однако, не смотря на то, что Гражданский кодекс РФ не предусматривает принятие федеральных  законов в отношении регулирования  лизинговых операций, такой закон  все же был принят. Это Федеральный  закон от 29 октября 1998 года №164-ФЗ «О лизинге». Он стал очередным шагом  на пути становления правового регулирования  лизинга. Но как это водится, Закон  №164-ФЗ не избежал противоречий с  иными нормативными актами. В частности, многие положения указанного закона вступили в противоречие с Гражданским  кодексом РФ и Конвенцией УНИДРУА  о международном финансовом лизинге. Напомним, что Российская Федерация  является участником данной Конвенции  в соответствии с Федеральным  законом от 8 февраля 1998 года №16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге».

Федеральный закон  «О лизинге» объявляет, что он в равной степени регулирует три вида лизинга: наряду с финансовым лизингом, это  так называемые возвратный лизинг и  оперативный лизинг. При этом под  возвратным лизингом понимается «разновидность финансового лизинга, при котором  продавец (поставщик) предмета лизинга  одновременно выступает и как  лизингополучатель», а под оперативным  лизингом – «вид лизинга, при котором  лизингодатель закупает на свой страх  и риск имущество и передает его  лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование... При оперативном лизинге предмет  лизинга может быть передан в  лизинг неоднократно в течение полного  срока амортизации предмета лизинга. Об этом сказано в пункте 3 статьи 7 Закона №164-ФЗ. Однако в обоих случаях  отсутствует непременный обязательный признак договора лизинга, а именно: обязанность лизингодателя приобрести лизинговое имущество у определенного  продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя. Поэтому так  называемые возвратный и оперативный  лизинги, с точки зрения и ГК, и  Конвенции, не могут быть признаны договором  лизинга и регулироваться соответственно положениями параграфа 6 главы 34 Гражданского кодекса РФ и нормами Конвенции.

В лучшем случае, имеющиеся в Федеральном законе положения об указанных «видах»  лизинга могут рассматриваться  в качестве самостоятельных правил по отношению к общим положениям Гражданского кодекса РФ об аренде и применяться лишь в случаях, когда они не противоречат указанным  общим положениям либо когда сами общие положения (применительно  к отдельным условиям аренды) допускают  возможность установления федеральным  законом иных правил правового регулирования.

Кроме того, Федеральный  закон «О лизинге» выделяет такую  форму лизинга, как международный  лизинг. При этом положения о международном  финансовом лизинге Федерального закона «О лизинге», которые не соответствуют  Конвенции о международном финансовом лизинге, не подлежат применению. Это  следует из статьи 7 Гражданского кодекса  РФ, согласно которой, если международным  договором Российской Федерации (к  которым собственно и относится  Конвенция о международном финансовом лизинге) установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены  гражданским законодательством, применяются  правила международного договора.

В качестве примера  здесь можно привести следующую  ситуацию. В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона «О лизинге», при осуществлении международного финансового лизинга договор  лизинга, должен содержать ссылку на договор купли - продажи, в соответствии с которым передача предмета лизинга  лизингополучателю должна производиться  не позднее чем через шесть  месяцев с момента пересечения  предметом лизинга таможенной границы  Российской Федерации, за исключением  случая его транспортировки по территории Российской Федерации в течение срока, превышающего шесть месяцев. В то же время, статьей 1 Конвенции о международном финансовом лизинге предусматривается, что оборудование приобретается лизингодателем у поставщика в связи с лизинговым соглашением, которое с ведома поставщика заключено или должно быть заключено между лизингодателем и лизингополучателем, и не требует для признания сделки финансового лизинга заключенной, наличия в ней каких-либо ссылок на предварительно заключенный договор купли - продажи (поставки).

На практике противоречия между Федеральным  законом «О лизинге» и Гражданским  кодексом РФ приводили к тому, что  лизинговые компании, лизингополучатели  и другие участники лизинговых отношений  руководствовались в своей текущей  хозяйственной деятельности теми нормами  законодательства, которые, по их мнению, им больше подходили. Более того, в  ряде регионов (например, в Ленинградской  области) стали разрабатывать самостоятельные  гражданско-правовые акты по лизингу.

Поэтому Федеральным  законом от 29 января 2002 года №10-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О лизинге» в закон о лизинге были внесены  изменения. При этом он стал называться теперь Федеральным законом «О финансовой аренде (лизинге)». В январе 2002 года закон о лизинге был более  или менее приведен в соответствие с действующим гражданским законодательством. Однако при этом совершенно не учитывалось, что сами положения Гражданского кодекса РФ в части финансовой аренды (лизинга) зачастую отличаются от принятых в международной практике.

При этом по сравнению  с международными определениями  в части лизинговых операций (в  частности той же Конвенции УНИДРУА) положения Гражданского кодекса  РФ имеют ряд недостатков. Например, российское гражданское законодательство никак не ограничивает срок сдачи  имущества в аренду (лизинг). Продолжительность  действия лизингового договора полностью  отдается на усмотрение сторон. Таким  образом, возникает проблема необходимости  разграничения договора лизинга  от маскируемых под него (либо с  целью получения определенных льгот, либо для ухода от реальной суммы  налогообложения при сделках  купли-продажи). Также в российском законодательстве отсутствуют какие-либо ссылки на соответствие срока лизингового  договора сроку полезного использования (амортизации) имущества, передаваемого  в лизинг.

Кроме того, в  соответствии со статьей 666 Гражданского кодекса РФ предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской  деятельности. Этим отграничением из числа арендаторов (лизингополучателей) исключаются некоммерческие организации, использующие арендуемое имущество  для выполнения своих уставных целей. Как нами было рассмотрено выше, Конвенцией УНИДРУА не считаются  лизинговыми только те сделки, при  которых имущество получено для  личного (семейного) потребления.

Из определения  договора финансовой аренды (лизинга) вытекает, что российским гражданским  законодательством признается только финансовый лизинг, так как оно  предусматривает наличие в сделке трех участников (арендодателя, арендатора и продавца). Кроме того, статьей 665 ГК РФ закрепляется разовый характер лизинговых операций, вытекающий из того, что для каждой сделки арендодатель должен покупать имущество вновь. Эти  положения гражданского законодательства фактически исключают из сферы его  регулирования такие важные, выработанные многолетней практикой, виды лизинга, как оперативный и возвратный. Соответственно, все подобные отношения, не подпадающие под действие ГК РФ, официально лизингом признаваться не могут. Конечно, эти и другие виды лизинговых операций могут быть урегулированы  сторонами сделки в конкретных договорах, с применением общих норм гражданского законодательства о лизинге и  об аренде. Однако такие договоры лишатся  всех предусмотренных для лизинга  льгот и особых положений.

Таким образом, принятие новой редакции закона о  лизинге не означает отсутствия темных мест в лизинговых правоотношениях.

В этой связи  возникает насущная необходимость  принятия дополнительных законодательных  актов в области регулирования  лизинговых операций (в частности, внесение изменений в ГК РФ в соответствии с международными понятиями финансового  лизинга).

Однако до принятия подобного рода нововведений, мы должны придерживаться норм российского законодательства. Поэтому далее все ситуации, связанные  с лизинговыми отношениями (гражданско-правовые, налоговые или бухгалтерские), изложены исключительно на основании положений  ГК РФ, Закона о финансовой аренде (лизинге) и иных законодательных и нормативных  актов Российской Федерации. 
 
 
 
 
 
 
 
 

5.Схема проведения лизинговой сделки

Все участники лизинговых операций делятся на прямых и косвенных.

• К прямым участникам лизинговой сделки, т.е. к так называемым субъектам лизинга, относятся только три участника: лизингополучатель, лизингодатель, продавец (поставщик) лизингового имущества.
• Косвенными участниками лизинговой сделки считаются коммерческие и инвестиционные банки, которые кредитуют лизингодателя, гаранты лизинговых сделок, страховые компании, консалтинговые фирмы, посредники, лизинговые брокеры и другие хозяйствующие субъекты, которые принимают активное участие в организации и проведении лизинговой сделки, но тем не менее не относятся к ее прямым участникам.

6.Лицензирование лизинговых услуг

 
Необходимость лицензирования лизинговой деятельности вытекает из постановления  Правительства РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности»  от 24.12.94 № 1418. Во исполнение вышеназванного постановления Правительство РФ 26 февраля 1996 года приняло постановление  № 167 “Об утверждении положения  о лицензировании лизинговой деятельности в РФ” (далее “Положение о лицензировании”) и «Временным положением о лизинге», утвержденным постановлением Правительства  РФ от 29 июня 1995 года № 633 “О развитии лизинга  в инвестиционной деятельности”  с изменениями и дополнениями.  
 
На Международной конференции по развитию лизинга в России (14 - 15 мая 1996 года) Мария Козлоски, представляющая Международную финансовую корпорацию, отметила, что по мнению МФК, «лицензирование лизинговых компаний должно осуществляться обязательно, причем на правительственном уровне».  
 
В соответствии со ст. 1 «Положения о лицензировании» лицензия является официальным документом, разрешающим лизинговой компании (под лизинговой компанией понимаются любые организации, осуществляющие лизинговую деятельность в качестве лизингодателя) осуществление лизинговой деятельности в течение установленного срока с соблюдением лицензионных условий и действующего законодательства.  
Предусмотрено, что лицензированием лизинговой деятельности будет заниматься Министерство экономики РФ.  
 
2 сентября 1996 года состоялось первое заседание Комиссии Министерства экономики РФ, занимающейся вопросами выдачи лицензий на проведение лизинговой деятельности. Среди прочих, особые споры вызвал п. 4 ст. 1 вышеназванного «Положения о лицензировании»: “Действие настоящего Положения распространяется на лизинговую деятельность, осуществляемую на территории РФ лизинговыми компаниями - нерезидентами РФ”. Ряд зарубежных компаний обратились в Министерство экономики РФ с просьбой пересмотреть это условие. Объяснялась такая позиция тем, что для них затруднительно предоставление большого объема документации наравне с резидентами.  
 
В соответствии со ст. 3 “Положения о лицензировании” в лицензионный орган требуется представить:  
 
а) заявление установленного образца с указанием полного наименования и организационно-правовой формы лизинговой компании, ее юридического адреса, номера расчетного счета, наименования обслуживающего банка и срока действия лицензии;  
 
б) копии учредительных документов лизинговой компании;  
 
в) копию свидетельства о государственной регистрации лизинговой компании;  
 
г) справку органа Государственной налоговой службы РФ о постановке лизинговой компании на учет;  
 
д) документ, подтверждающий факт оплаты уставного капитала лизинговой компании;  
 
е) баланс лизинговой компании за предыдущий отчетный период (квартал) и отчет о результатах ее финансовой деятельности за указанный период;  
 
ж) копию акта последней аудиторской проверки лизинговой компании или ее проверки органом Государственной налоговой службы РФ;  
 
з) документ, подтверждающий факт оплаты процедуры рассмотрения заявления.  
 
Вновь создаваемые лизинговые компании освобождаются от представления документов, указанных в двух последних пунктах.  
 
В п. 17 ст. 3 “Положения о лицензировании” сформулировано принципиально важное положение относительно того, что одним из обязательных условий действия лицензии выступает “приоритетность лизинговой деятельности по отношению к другим видам хозяйственной деятельности, осуществляемым лизинговой компанией (не менее 40% дохода от реализации лизинговых услуг в общем объеме доходов лизинговой компании по итогам хозяйственной деятельности за год”). Для российских лизингодателей соблюдение этой нормы затруднительно по нескольким причинам:  
 
1. Ряд операторов российского лизингового рынка, даже из числа наиболее именитых, находятся в настоящее время в сложном экономическом положении, а поэтому они занимаются не только лизингом, но и другими видами деятельности.  
 
2. Если в качестве лизингодателя выступает российский банк, данный норматив для него неприемлем, так как это означает, что российские банки могут существенно замедлить свои темпы в освоении нового банковского продукта, каковым является финансовый лизинг.  
 
 
Что касается и резидентов, и нерезидентов, то применение 40-процентного норматива затруднит деятельность многих западных и отечественных инвесторов, поскольку права на лизинг лишаются непосредственные производители оборудования и торгующие фирмы, так как для них основной является другая специализация, и доходность от лизинговых операций не может быть значительной.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

7.Страхование лизинговой деятельности

Мировой опыт правовых взаимоотношений  по лизингу свидетельствует, что при заключении лизинговых соглашений лизингополучатель  принимает на себя обязанность застраховать транспортировку  получаемого в  лизинг оборудования, его монтаж и пусконаладочные  работы, имущественные  риски.  
 
Необходимость страхования имущества, передаваемого в лизинг, отмечается и Конвенцией "О международном финансовом лизинге", заключенной в г. Оттаве 28.05.88 г.  
 
В соответствии с п. 18 ст. 2 "Временного положения о лизинге" "лизингополучатель несет все расходы по содержанию лизингового имущества, его страхованию, включая страхование своей ответственности перед лизингодателем..., если иное не предусмотрено договором лизинга".  
 
В соответствии со ст. 929 Гражданского кодекса РФ по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).  
 
По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:  
 
1. риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества;  
 
2. риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам - риск гражданской ответственности;  
 
3. риск убытков от предпринимательской деятельности из - за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск.  
 
Имущество может быть застраховано по договору страхования в пользу лица (страхователя или выгодоприобретателя), имеющего основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества. Причем договор страхования имущества, заключенный при отсутствии интереса в сохранении застрахованного имущества у страхователя или выгодоприобретателя, недействителен.  
 
Договор страхования имущества в пользу выгодоприобретателя может быть заключен без указания имени или наименования выгодоприобретателя (страхование "за счет кого следует"). При заключении такого договора страхователю выдается страховой полис на предъявителя. При осуществлении страхователем или выгодоприобретателем прав по такому договору необходимо представление этого полиса страховщику.  
 
Договор страхования риска ответственности за причинение вреда считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред (выгодоприобретателей), даже если договор заключен в пользу страхователя или иного лица, ответственных за причинение вреда, либо в договоре не сказано, в чью пользу он заключен.  
 
В случае, когда ответственность за причинение вреда застрахована в силу того, что ее страхование обязательно, а также в других случаях, предусмотренных законом или договором страхования такой ответственности, лицо, в пользу которого считается заключенным договор страхования, вправе предъявить непосредственно страховщику требование о возмещении вреда в пределах страховой суммы.  
 
Для отечественного страхового рынка эти виды страхования традиционны.  
 
Единственное, что может усложнить решение вопросов страхования лизинговой деятельности, это если стоимость поставляемого по лизингу оборудования настолько значительна, что требуется механизм перестрахования. Статьей 967 Гражданского кодекса РФ данный механизм предусмотрен. При этом риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договором перестрахования.  
 
К договору перестрахования применяются правила, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательского риска, если договором перестрахования не предусмотрено иное. При этом страховщик по договору страхования (основному договору), заключивший договор перестрахования, считается в последнем договоре страхователем.  
 
При перестраховании ответственным перед страхователем по основному договору страхования за выплату страхового возмещения или страховой суммы остается страховщик по этому договору.  
 
В случае использования механизма перестрахования российская страховая компания принимает на себя, к примеру, 10 - 15 % общего объема страховой суммы, а оставшуюся большую часть передает более крупному страховщику или формирует страховой пул из нескольких компаний.  
 
Чаще всего к механизму перестрахования прибегают при поставках зарубежного оборудования по лизингу, когда его стоимость составляет многие миллионы долларов и имеется требование зарубежного партнера на участие в сделке солидной зарубежной страховой компании.  
 
По договору страхования предпринимательского риска, к которому относится и риск непогашения лизинговых платежей, может быть застрахован предпринимательский риск непосредственно самого страхователя и только в его пользу.  
 
Российскими страховыми компаниями, такими, как "Росгосстрах", "Россия", "Ингосстрах", разработаны специальные условия страхования платежей по лизинговым операциям "Правила добровольного страхования риска непогашения лизинговых платежей".