Уголовная ответственность за провокацию взятки или комерческого поткупа

     Впервые на уровне правотворчества норма об ответственности за провокацию взятки была закреплена в Уголовном кодексе РСФСР 1922 года. Провокация взятки в нем определялась как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки в целях последующего  изобличения дающего взятку. Таким образом, ответственность предусматривалась лишь за провокацию взяткодателей. В последствии, в Уголовном кодексе РСФСР 1926 года данный пробел был восполнен законодателем (ст.119) и под провокацией взятки уже понималось заведомое создание должностным лицом обстановки или условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

     В литературе активно обсуждалась проблема ответственности провокаторов и лиц, спровоцированных к получению или даче взятки. Часть ученых считала, что взяткодатель и взяткополучатель, спровоцированные к преступному деянию, подлежат к уголовной ответственности.¹ Вместе с тем имелись и иные мнения. Например, А. Эстрин полагал, что ответственности подлежат только должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, а частные лица, спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат.²

     Поскольку провокационная деятельность наиболее часто имела место до процессуальной работы, Н. Зильберштейн писал: «Предполагается,  что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия, в необходимый момент искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта до тех необходимых пределов, которые дают им достаточные основания прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам …»³. Несмотря на мотивы, побудившие лицо прибегнуть к провокации преступления, оно по действующему законодательству подлежало уголовной ответственности, а сам способ изобличения признавался общественно опасным.

     В УК РСФСР 1960 г. специальной нормы, предусматривающей  ответственность за провокацию взятки, отсутствовала. Однако в Уголовном кодексе Украинской ССР предусматривалась ответственность за провокацию взятки (ст.171). В данный период некоторые авторы отмечали, что проблема провокации преступления никаких трудностей не вызывает⁴.

     Отсутствие  специальной нормы, предусматривающей  ответственность за провокацию преступления, не сняло актуальности данной проблемы. Более того, в литературе можно найти утверждение известного российского юриста А.И. Кирпичникова о том, что Приказ МВД РФ «О нетрадиционных методах борьбы с организованной преступностью» предполагает использование сотрудниками правоохранительных органов антиконституционных методов в тех случаях, когда невозможно отразить в процессуальных документах преступную деятельность криминальных группировок, лидеров преступного мира и своими силами создать доказательства из вины. По его мнению, «нетрадиционный» метод провокаций   - давно уже традиция всех правоохранительных органов.⁵ Вероятно, появление такого утверждения не основывается на глубоком, всестороннем анализе оперативно-розыскного законодательства, ведомственных нормативных актов, которые акцентируют внимание на недопустимости подобных действий в работе правоохранительных органов.

     Актуальность  проблемы провокации преступления возросла после закрепления в Уголовном кодексе Российской Федерации 1996 года специальной нормы, предусматривающей ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст.304 УК РФ). В этой связи хотелось бы отметить, что судебная практика последнего времени все чаще стала обращать внимание на законность деятельности оперативных служб, а в юридической периодике живо обсуждаются проблемы проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий в отношении коррумпированных лиц. Это обусловлено тем, что противоправные действия должностных лиц в сфере оперативно-розыскной деятельности могут причинить существенный вред не только правам и свободам гражданам, но и общественным интересам. Данное обстоятельство вынуждает подвергнуть анализу проблему провокации преступления с позиции оперативно-розыскного законодательства. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

  §2. Понятие и уголовно-правовая природа провокации взятки либо коммерческого подкупа

  Всякое  государство заинтересовано в том, чтобы все совершенные на ее территории или его гражданами преступления раскрывались вовремя. Однако оно вовсе не стремится к тому, чтобы путем провокаций создавалась видимость преступлений, которых на самом деле не было, хотя нередко для изобличения виновных, например, во взяточничестве правоохранительные органы вынуждены использовать комплекс оперативно-розыскных мероприятий, ведущая роль среди которых принадлежит оперативному эксперименту. Когда же сотрудники правоохранительных органов используют провокацию преступления для борьбы с различными видами общественно опасных деяний, то они сами становятся преступниками, потому должны быть наказаны.

    Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого  подкупа в российском законодательстве впервые рассматривается как преступление против правосудия. Общественная опасность указанного преступления заключается в том, что такими действиями подрывается не только репутация должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но и искусственно создается повод к возбуждению уголовного дела и его производству, тем самым отвлекаются кадры и средства органов предварительного расследования от процессуальной деятельности по уголовным делам о действительно совершенных преступлений. Таким образом, данное преступление по существу является специальным видом фальсификации документов, искусственно создающим повод к возбуждению уголовного дела и его производству. Все это как раз и объясняет, что состав провокации взятки либо коммерческого подкупа помещен законодателем в главе преступлений против правосудия.

  Российский  законодатель, учитывая социально-экономические и политические преобразования, которые происходят в нашей стране, существенно изменил и дополнил уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за получение незаконного вознаграждения, связанного с выполнением лицом должностных или  управленческих функций в сфере государственной службы, службы в органах местного самоуправления, коммерческих и  иных организациях. В действующем Уголовном кодексе появилась глава 23, которая устанавливает ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Преступления, входящие в эту главу, а также преступления, ответственность за которые предусмотрена в ст. 290 и  291 УК РФ, справедливо считаются крайне трудными для расследования. В связи с этим сотрудники правоприменительных органов в целях скорейшего достижения желаемого результата в своей деятельности иногда используют различные методы выявления преступлений, не всегда соответствующие закону. Криминализация незаконных приемов борьбы с получением взятки и коммерческого подкупа сегодня выступает как реально существующее явление, обладающее, кроме того, крайне негативными тенденциями, среди которых следует отметить высокий уровень латентности и тенденцию к росту количественного показателя. Опрос следователей органов внутренних дел, работников прокуратуры и судей, проведенный учеными, показал, что, по их мнению, латентность провокации взятки либо коммерческого подкупа составляет не менее 90 %. Характерно, что большинство опрошенных указали на очевидную для них тенденцию прироста количественного показателя фактов провокации взятки или коммерческого подкупа.⁶

  Для недопущения «перегибов» в борьбе с традиционным для России социальным злом, для обеспечения принципов правосудия с помощью уголовно-правового инструментария в УК РФ 1996 г. законодателем установлена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Закон под провокацией взятки либо коммерческого подкупа понимает «попытку передачи должностному лицу либо  лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».

  В УК 1960 г.  нормы, предусматривающей  ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, не содержалось, что  объясняется, с одной стороны, отсутствием объективных оснований для криминализации данного деяния, отсутствием массовидного критерия его проявления, а с  другой стороны – недооценкой российским законодателем повышенной общественной опасности  данного деяния, того вреда, который реально или потенциально причиняется «столь уродливым приемом борьбы с коррупционными преступлениями».⁷

  Вместе  с тем, распространенность того или  иного деяния сама по себе не могла стать основанием для криминализации, требовалось наличие такого совокупного фактора, как общественная опасность подлежащего уголовно-правовой оценке деяния. На фоне изменения приоритетов в охране уголовным законом общественных отношений, смещения акцентов в пользу правовых гарантий законных интересов личности, в том числе ее интересов и прав в сфере осуществления государственного правосудия, уровень общественной опасности провокации взятки либо коммерческого подкупа значительно повысился. Таким образом, с социальной точки зрения, по мнению С.Н.Радачинского, криминализация провокации в новейшем уголовном законодательстве России выглядит вполне обоснованным.

  Отсутствие  законодательной регламентации  провокации сопровождалось и пробелом в теории уголовного права по осмыслению данной проблемы. В результате практика применения новации УК РФ 1996 г. сопряжена с целым рядом проблем квалификационного характера юридической оценки в отношении виновных лиц при совершении ими провокационных действий. Для недопущения ошибок в квалификации по ст. 304 УК РФ необходимо, во-первых, выяснить причины, которые обусловили принятие данной правовой нормы, цели, обстановку, в которой она создавалась; во-вторых, предложить вариант разъяснения основных вопросов квалификации вновь принятой нормы; в-третьих, необходимо, чтобы законодатель либо Верховный суд Российской Федерации дал расширительное толкование основных понятий, содержащихся в данной статье. Очевидно, что правильное применение соответствующей уголовно-правовой нормы невозможно без решения этих вопросов. Было правильным обратиться к проектам уголовного закона, материалам их обсуждения. На сегодняшний день отсутствие законодательного толкования понятий, содержащихся в ст. 304 УК РФ, вызывает много вопросов как среди ученых, так и среди практических работников правоприменительных органов.

      Определение правовой природы нормы о провокации взятки, по мнению многих ученых, прямо  зависит от решения вопроса о  соотношении данного деяния с подстрекательством к совершению преступления. В юридической литературе сложилось мнение, согласно которому провокация взятки представляет собой фактически подстрекательство к даче взятки.⁸ На проблематичность данного утверждения указывал еще Н.С.Таганцев: «Будет ли подстрекателем тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности?».⁹ Случаи такого рода встречались во все времена и во всех странах. Н.С. Таганцев указывал на то, что такого рода подстрекателями выступали как частные лица, так и низшие агенты полицейской власти, сыщики.

      Для того чтобы выяснить – являются ли данные лица подстрекателями и  можно ли применять к этим лицам  понятие «подстрекатель», необходимо выявить все условия подстрекательства и сравнить их с признаками провокации. Проблема оценки провокации преступлений осложняется тем, что в теории уголовного права почти не поднимался вопрос о сущности провокации преступления вообще и возможности соответствующей ее квалификационной оценки, в теории же современного уголовного права отсутствует общее понятие провокации.

        В словаре русского языка понятие  провокации трактуется как «предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия»¹⁰.

      Вообще  понятие «провокация» происходит от латинского provocatio и означает подстрекательство, побуждение к вредным для кого-либо действиям или решениям. В этом определении можно выделить два смысловых момента: во-первых, провокация – это не открытое воздействие, а, скорее всего, неявное побуждение к чему-либо, т.е. цель провокации остается для провоцируемого «за кадром», она как бы навязывается провокатором; во-вторых, последствия провокации желательны для последнего и соответственно вредны для провоцируемого.¹¹

      Что касается подстрекательства, то оно  предполагает сознательное вовлечение, склонение чьей-либо воли к совершению преступления. И при этом не имеет значение, участвовал ли сам подстрекатель в совершении преступления или нет. Подстрекательство также предполагает сознательное вовлечение подстрекаемого в совершение преступления, и при этом он непосредственно участвует в совершении данного преступления.

      Самый краткий сопоставимый анализ позволяет  установить, что с объективных позиций подстрекательство и провокация вполне различимы. Анализ же субъективных характеристик рассматриваемых правовых явлений сопровождается не столь категоричным суждением.

      С субъективной стороны подстрекательство  характеризуется прямым умыслом, то же самое можно сказать и о  провокации к совершению преступления. Умысел у подстрекаемого так же, как и провоцируемого, возникает не самостоятельно, а под воздействием третьего лица. При этом не имеет значения, какими мотивами руководствовался подстрекаемый, соглашаясь на совершение преступления, они могут существенно разниться с мотивами подстрекателя.

      Отнесение Н.С.Таганцевым провокации к подстрекательству  произведено именно по субъективному  критерию. По его мнению, лицо, подговорившее  другого совершить преступление для того, чтобы захватить его во время совершения и передать правосудию, совершает деяние, не только не совместимое с представлением о нормальных функциях органов правительственной власти, но и подводящее учинившего провокацию под понятие подстрекателя, потому что в его деятельности совмещаются все существенные условия подстрекательства: он осознавал, что подговаривает его к преступному деянию, что последствием его подговора будет или может быть преступная деятельность вовлеченного. Мало ого, он не только сознавал последнее условие, но и желал его наступления. «Если такой увлекатель неопытных умов и пылких сердец подстрекает к вступлению в тайное сообщество или к учинению какого-либо анархического действия, то он не может не желать, чтобы такое действие или, по крайней мере, наказуемая попытка такового не произошла, ибо без этого последствия вся его работа пропала и никакого поощрения и отличия ему не получить».¹²