Рецидив преступлений

    С учетом предлагаемого элемента нормы, отражающего реальность отбытия  наказания в виде лишения свободы, ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ можно представить  в следующем виде:

    Рецидив преступлений признается опасным:

    а) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы, если ранее  это лицо два и более раза осуждено за умышленное преступление небольшой  тяжести к реальному отбытию  наказания в виде лишения свободы;

    б) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы, если ранее  оно было осуждено за тяжкое или  особо тяжкое преступление к реальному  отбытию наказания в виде лишения свободы.

    Рецидив преступлений признается особо опасным:

    а) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы, если ранее  это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному отбытию наказания в виде лишения свободы;

    б) при совершении лицом особо тяжкого  преступления, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы или  ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

    С целью приведения в соответствие правовых предписаний с современными тенденциями уголовной политики при конструировании ч. 4 ст. 18 УК РФ законодателем использованы правовые фикции, признающие рецидив преступлений несуществующим при наличии судимости: во-первых, за умышленное преступление небольшой тяжести; во-вторых, за преступления любой категории, совершенные лицом в возрасте до 18 лет; в-третьих, связанные с условным осуждением либо отсрочкой исполнения приговора, которые не отменялись с направлением лица для отбывания наказания в места лишения свободы.

    Норма, предписывающая признавать рецидив  преступлений несуществующим при наличии  судимости за ранее совершенное  умышленное преступление небольшой  тяжести, сконструирована таким  образом, что действие данной нормы в совокупности со ст. 68 УК РФ может привести к разным результатам:

    1) если ранее лицо совершило  умышленное преступление небольшой  тяжести, то при назначении  наказания за вновь совершенное  умышленное особо тяжкое, тяжкое  или средней тяжести преступление ст. 68 УК РФ не применяется ввиду отсутствия рецидива;

    2) при совершении лицом нового  умышленного преступления небольшой  тяжести при наличии судимости  за ранее совершенные особо  тяжкие, тяжкие или средней тяжести  преступления рецидив признается и дополнительный срок наказания определяется в соответствии со ст. 68 УК РФ.

    В научной литературе высказаны критические  замечания относительно двойственности практики применения п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ и правовой регламентации рецидива. Следует отметить, что при совершении в разной последовательности умышленных преступлений небольшой тяжести и преступлений, относящихся к другим категориям тяжести, данная норма дает возможность в одном случае при наличии судимости за ранее совершенное умышленное преступление небольшой тяжести и совершении лицом новых умышленных преступлений других категорий тяжести либерализировать наказание в силу непризнания рецидива, в другом случае ужесточить наказание за счет признания рецидива, если лицо, ранее судимое за умышленное преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое, совершит новое умышленное преступление небольшой тяжести⁸.

    Мы  предлагаем модернизировать норму-фикцию (п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ) путем изъятия  рестриктивного (ограничительного) элемента - "судимости за умышленные преступления небольшой тяжести" и введения нового конструктивного элемента - "умышленные преступления небольшой тяжести".

    Новую редакцию п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ можно  сформулировать следующим образом:

    4. При признании рецидива не учитываются:

    а) умышленные преступления небольшой  тяжести;

    Исключение  слова "судимость" из п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ позволит выработать единый подход при назначении наказания  не только при наличии судимости  за ранее совершенное умышленное преступление небольшой тяжести, но и в случае совершения нового умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за совершение преступления любой категории, за исключением преступления небольшой тяжести.

    Правовая  фикция как прием конструирования  использована законодателем и в п. "б" ч. 4 ст. 18 УК РФ. В соответствии с данной нормой судимость несовершеннолетнего, совершившего преступление любой категории до достижения им 18-летнего возраста, рецидива не образует в случае совершения им нового умышленного преступления. Использование подобного приема обусловлено стремлением законодателя признать существующую судимость несовершеннолетнего несуществующей при совершении им в совершеннолетнем возрасте любого умышленного преступления. Мы полагаем, что законодательная интенция отразила тенденцию современной уголовной политики на либерализацию ответственности.

    Не  критикуя данное правовое предписание, следует отметить возражения современных  авторов по поводу непризнания рецидива при наличии судимости у несовершеннолетнего  лица. В частности, Э.Г. Шкредова свое мнение о теоретической и криминологической  неубедительности данной нормы аргументирует статистическими данными о состоянии преступности несовершеннолетних⁹.

    Аналогичный законодательный прием используется при создании норм о непризнании  рецидива в действиях лица при  наличии двух правовых явлений: условного  осуждения и отсрочки исполнения приговора (п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ). Одобряя позицию законодателя, применившего в качестве приема конструирования правовую фикцию, необходимо обратить внимание на рассогласованность норм, сформулированных в п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ и ст. 74 УК РФ. Без особых проблем вопрос о непризнании рецидива решается при полном отбытии лицом срока условного осуждения за ранее совершенное умышленное преступление. В случае отмены условного осуждения по этой проблеме высказаны различные точки зрения. Представители одного направления придерживаются мнения, что при отмене условного осуждения и направлении лица в места лишения свободы рецидив признается в двух случаях: во-первых, в порядке применения ч. 3 ст. 74 УК РФ; во-вторых, при совершении в период испытательного срока преступлений небольшой тяжести (ч. 4 ст. 74 УК РФ) или средней тяжести, тяжких или особо тяжких (ч. 5 ст. 74 УК РФ). Причем если в период испытательного срока лицо совершит умышленное преступление небольшой тяжести и суд придет к выводу о сохранении условного осуждения, то рецидив отсутствует¹⁰. Представители другого подхода отрицают наличие рецидива в рассмотренных случаях и считают справедливым вариант, признающий рецидив отсутствующим при совершении лицом в период испытательного срока умышленного преступления небольшой тяжести ¹¹.

    На  наш взгляд, при отмене условного  осуждения возможны две ситуации:

    1) в действиях лица рецидив признается, если в соответствии с ч.  ч. 3, 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение  отменяется и лицо направляется для отбытия наказания в места лишения свободы;

    2) в действиях лица рецидив отсутствует,  если условно осужденный в  период испытательного срока  совершит умышленное преступление  небольшой тяжести (ч. 4 ст. 74 УК  РФ).

    При этом следует подчеркнуть, что предлагаемая нами редакция п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ, направленная на исключение при признании рецидива не только судимости за ранее совершенные умышленные преступления небольшой тяжести, но и за новые умышленные преступления небольшой тяжести, позволит ограничить судебное усмотрение при решении вопроса о сохранении или отмене условного осуждения при совершении в период испытательного срока умышленного преступления данной категории.

    Отказ законодателя от признания рецидива в действиях лица в случае отсрочки исполнения приговора также отражен в норме-фикции, сформулированной в п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ. Такая принципиальная позиция законодателя соответствует принципу гуманизма, закрепленному в ст. 7 УК РФ, так как норма предусмотрена в отношении беременных и женщин, имеющих малолетних детей.

    Ограничительной является конструкция нормы, исключающей  рецидив в случае погашения или  снятия судимостей, поскольку законодатель применил рестриктивный элемент - "судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса". Ограничительный элемент, предписывающий учитывать снятые или погашенные судимости в порядке применения ст. 86 УК РФ, делает невозможным применение ч. 1 ст. 74, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 85 УК РФ. В связи с этим считаем целесообразным исключить из п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ указания на ст. 86 УК РФ путем введения в текст предлагаемой нормы экспансивного элемента - "судимости, снятые или погашенные в установленном законом порядке".

    Реконструкция специальных правил назначения наказания  при рецидиве преступлений, проведенная Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ, уравняла все виды рецидива за счет единого срока наказания. Другое нововведение законодателя обязывает определять срок наказания за любой вид рецидива в пределах санкции статьи. Законодательное уточнение "в пределах санкции статьи" не всегда позволяет правоприменителю использовать одну треть для расчета дополнительного срока показания за любой вид рецидива, в том числе и простой. Например, санкция ч. 3 ст. 111 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде 12 лет лишения свободы, минимальное наказание - пять лет лишения свободы. Исчисление срока наказания за рецидив будет проходить по следующей схеме: 1/3 от 12 лет составляет четыре года. Однако с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ назначить наказание за рецидив в размере четырех лет лишения свободы не представляется возможным, так как нижний предел санкции ч. 3 ст. 111 УК РФ составляет пять лет. Это означает, что суд сочтет возможным усилить меру наказания не на четыре года и выше, а на пять лет и выше. Такой подход обоснован при опасных видах рецидива, но не при простом.

    На  наш взгляд, ч. 2 ст. 68 УК РФ фактически свела на нет уголовно-правовое значение деления рецидива на виды. Строгие  меры наказания, которые должны быть применены в случае признания в действиях лица рецидива, должны иметь четкую правовую регламентацию в зависимости от вида рецидива. Для устранения отмеченного дисбаланса между нормами института рецидива и правилами назначения наказания при рецидиве преступлений следует руководствоваться принципами уголовного законодательства и оценивать с юридической точки зрения характер и степень общественной опасности как самого деяния, так и лица, его совершившего. Согласовать нормы ст. 18 УК РФ и ст. 68 УК РФ можно путем возврата к прежней редакции ст. 68 УК РФ, которая предусматривала дифференциацию сроков наказания и не имела ссылки на зависимость размера наказания за рецидив от пределов санкции применяемой статьи.

    Проведенный анализ норм, регламентирующих уголовную  ответственность при наличии рецидива, позволяет сделать ряд выводов.

    1. Действующая редакция ст. 18 УК  РФ, содержащая конструктивный элемент  - "реальное лишение свободы", имеет неопределенный характер  и не отражает факт отбытия  наказания в виде лишения свободы.

    2. При описании рецидива законодатель использует юридические фикции, которые выражают современные тенденции уголовной политики и признают рецидив несуществующим при наличии судимостей за ранее совершенные умышленные преступления небольшой тяжести; за преступления любой категории, совершенные лицом в возрасте до 18 лет; а также связанные с условным осуждением либо отсрочкой исполнения приговора.

    3. Рестриктивный элемент нормы  п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ - "судимости  за умышленные преступления небольшой  тяжести" - дает возможность при совершении в разной последовательности преступлений небольшой тяжести и преступлений других категорий в одном случае либерализовать наказание в силу непризнания рецидива, в другом случае усилить меру наказания при наличии рецидива.

    4. При совершении лицом в период испытательного срока умышленного преступления небольшой тяжести имеет место двойственный подход при решении вопроса о сохранении или отмене условного осуждения, что в конечном счете влияет на признание или непризнание рецидива.

    5. Рестриктивный элемент - "судимости,  снятые или погашенные в порядке,  установленном статьей 86 настоящего  Кодекса" - исключает применение  других норм (ч. 1 ст. 74, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 85 УК РФ), предусматривающих снятие  или погашение судимостей, что  ограничивает правовую регламентацию п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ.

    6. Новые правила назначения наказания  при рецидиве привели к утрате  уголовно-правового значения деления  рецидива на виды. Это означает, что правовая регламентация рецидива  и сопутствующих ему норм требует создания четкой нормативной базы, которая позволит более эффективно решить проблемы применения норм, предусматривающих ответственность за рецидив. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава 2. Некоторые аспекты  применения уголовно-правового  института рецидива преступлений